Адвокати «у вогні»: як захистити від незаконних обшуків себе та клієнтів

Марина Гапонюк
«Jurimex, ЮК» адвокат
 

 

Конституцією України кожному гарантовано недоторканність житла. Таке положення міститься у ст. 30 Основного Закону України. Зокрема, не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення огляду чи обшуку інакше, як за вмотивованим рішенням суду. Лише у невідкладних випадках, пов’язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення огляду та обшуку.

Нормативні нюанси

Зазначені положення кореспондуються з вимогами ст. 233 Кримінального процесуального кодексу України, відповідно до яких ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою інакше, як за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді. Отже, лише з дозволу та на підставі ухвали слідчого судді проводиться така слідча дія як обшук, оскільки під час її проведення відбувається суттєве тимчасове обмеження прав та інтересів певних осіб.

Під житлом особи розуміється будь-яке приміщення, яке перебуває у постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також всі складові частини такого приміщення. Не є житлом приміщення, спеціально призначені для утримання осіб, права яких обмежені за законом. Під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які перебувають у володінні особи.

Отже, чинним законодавством слідчому, прокурору до постановлення ухвали слідчого судді дозволено увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов’язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов’язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами ст. 234 Кримінального процесуального кодексу України, перевіряючи, крім іншого, чи насправді були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді.

Правові реалії

З метою дотримання права кожної особи на недоторканість житла, законодавець навіть встановив кримінальну відповідальність за незаконне проникнення до житла чи іншого володіння особи, незаконне проведення в них огляду чи обшуку (ст. 162 Кримінального кодексу України). При цьому за вчинення таких дій службовою особою або із застосуванням насильства чи з погрозою його застосування санкцією ч. 2 цієї статті посилено відповідальність.

Однак правоохоронці з метою здійснення певного тиску чи з інших мотивів (у тому числі й корисливих) нерідко використовуючи ефект несподіваності, фактично безпідставно проникають до приміщень, що перебувають у володінні певних фізичних чи юридичних осіб, формально спираючись на обставини, які начебто свідчать про наявність ознак невідкладних випадків, та проводять в них обшуки, під час яких, як правило, вилучається майно. Надалі, легалізуючи такі протиправні дії, звертаються до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку, тобто «постфактум». На жаль, існують непоодинокі випадки, коли слідчі судді «вбачають» наявність підстав для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді та задовольняють такі клопотання.

Доречно зазначити, що хоча адвокатська діяльність і захищена державними гарантіями, проте незаконні дії з боку представників правоохоронних органів проти адвокатів набирають більших масштабів. Прикро, але на практиці почастішали випадки, коли адвокати, які активно та принципово відстоюють інтереси клієнта у справі, стають беззахисними перед натиском та протиправним пресингом представників правоохоронних органів, які намагаючись «вибити» адвоката зі справи за його самовіддану професійну роботу або з метою змушення адвоката стати не таким наполегливим у захисті прав та інтересів клієнта, здійснюють протиправні обшуки не лише робочого місця адвоката, а й навіть місця його проживання під вигаданим приводом начебто скоєного адвокатом порушення кримінального закону під час професійної діяльності.

Першопричини

Наведені дії вчиняються правоохоронцями не лише через ототожнення адвоката з клієнтом, але й у зв’язку з відсутністю належної доказової бази у справі та компетентності представників правоохоронних органів довести справу до логічного завершення.

Сьогодні успіх та ріст в економічній чи іншій сфері певної фізичної або юридичної особи часто привертає до себе інтерес не лише контрагентів, потенційних клієнтів чи просто прихильників, а й пильну увагу з боку правоохоронних органів, які підкріплюють її проведенням низки процесуальних (слідчих) дій, в тому числі обшуками. Звісно, це не сприяє подальшому економічному розвитку нашої країни.

Після прийняття нового Кримінального процесуального кодексу України у 2012 р. до 07.12.2017 р. прокурори чи слідчі за погодженням з прокурором у порядку ст. 234 КПК зверталися до слідчого судді з клопотаннями про проведення обшуку. Клопотання про обшук має розглядатися в суді в день його надходження. На законодавчому рівні закріплено, що таке клопотання розглядається за участю слідчого чи прокурора. Отже, неявка слідчого чи прокурора на судове засідання, виходячи з принципу змагальності сторін, фактично повинна була визнаватися як невиконання останніми обов’язку доведення обставин, визначених ч. 5 ст. 234 Кримінального процесуального кодексу України. Це позбавляло можливості слідчого судді всебічно та повно з’ясувати наявність сукупності обставин, з якими закон пов’язує вирішення питання про надання дозволу на обшук, та слугувало підставою для відмови у задоволенні клопотання про обшук. При цьому фіксація судового процесу розгляду відповідного клопотання не була обов’язковою. Однак на практиці було неможливо перевірити, чи насправді слідчі або прокурори були присутні на судовому засіданні, чи надавали безпосередньо слідчому судді пояснення з приводу поданого клопотання про обшук.

Сьогодні, у зв’язку з набуттям 07.12.2017 р. чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо забезпечення дотримання прав учасників кримінального провадження та інших осіб правоохоронними органами під час здійснення досудового розслідування» №2213-VIII від 16.11.2017 р., ч. 5 ст. 27 КПК України «Гласність і відкритість судового провадження та повне фіксування технічними засобами судового засідання і процесуальних дій» викладено в такій редакції: «Під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом».

Отже, внесені зміни до Кримінального процесуального кодексу передбачають обов’язкову повну фіксацію технічними засобами судового засідання з розгляду слідчим суддею клопотання про обшук. П. 4 ст. 87 КПК закріплено, що недопустимими є докази, які були отримані під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, якщо така ухвала винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання. Сподіваємося, що такі зміни слугуватимуть додатковим контролем за належним здійсненням слідчими суддями судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні та унеможливить формальний підхід до розгляду таких клопотань.

Крім того, 15.12.2017 року набувають чинності положення Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», якими закріплюється, що обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов’язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису. Безперечно, це свідчить про крок уперед, спрямований на захист прав осіб від свавілля правоохоронців. При цьому, відповідно до абз. 3 ч. 2 ст. 104 КПК (зміни, внесені ЗУ №2213-VIII від 16.11.2017 р.), запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є неодмінним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні.

Також позитивними змінами є закріплені законодавцем положення про те, що особа, у житлі чи іншому володінні якої проводиться обшук, має право користуватися правовою допомогою адвоката на будь-якій стадії проведення обшуку (ч. 3 ст. 236 КПК). Водночас у разі недопущенням адвоката під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи до участі у такій слідчій дії отримані під час обшуку докази повинні бути визнані недопустимими, тобто такими, що отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. При цьому необхідно належним чином зафіксувати факт недопущення адвоката до участі в обшуку з метою подальшого визнання в суді у процесі судового провадження отриманих доказів під час обшуку недопустимими.

Отже, у разі неминучості проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді про дозвіл на його проведення необхідно:

  • Вимагати пред’явлення ухвали для ознайомлення та надання її копії. Після отримання такої ухвали потрібно детально ознайомитися з її змістом. Зокрема, необхідно звернути увагу на такі моменти:

-        чинність ухвали, тобто дату постановлення ухвали (строк дії ухвали не може бути більше ніж 1 місяць з дня її винесення);

-        правильність зазначеної в ухвалі адреси приміщення, в якому планується проводити обшук, тобто чи збігається місце здійснюваного обшуку з адресою, зазначеною в ухвалі;

-        з’ясувати, чи зазначені дані власника приміщення та особи, у фактичному володінні якої перебуває таке приміщення;

-        чи наявні в ухвалі слідчого судді відомості про особу (осіб), якій дозволено проводити обшук;

-        У разі присутності інших співробітників правоохоронного органу потрібно перевірити, чи наявні у таких осіб повноваження на проведення або участь у здійснюваному обшуку;

-        з’ясувати номер та фабулу кримінального провадження, в межах якого планується проведення обшуку;

-        перелік предметів, які планується відшукати з метою вилучення тощо;

  • Перевірити наявність службових посвідчень присутніх представників правоохоронних органів;
  • Вимагати присутності під час проведення обшуку не менше 2-х незацікавлених понятих, наголошуючи на тому, що поняті, які прибули з правоохоронцями, можуть бути необ’єктивними;
  • Заявляти клопотання слідчому, прокурору про вжиття належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені;
  • Наголошувати на проведенні обшуку в час, коли завдається найменша шкода звичайним заняттям особи, яка володіє приміщенням;
  • Контролювати процес проведення обшуку, не залишаючи правоохоронців на самоті;
  • Ретельно стежити за відображенням у протоколі всього вилученого майна;
  • Наполягати на належному огляді вилученого майна та опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду;

Вимагати другий примірник протоколу обшуку разом із доданим до нього описом вилучених документів та тимчасово вилучених речей (за наявності).

Таким чином, у разі відсутності в ухвалі певних даних або під час виявлення помилок чи неточностей в обов’язковому порядку необхідно вказати на це слідчому чи прокурору з метою уникнення проведення незаконного обшуку. У разі ігнорування правоохоронцями висловлених зауважень та наміру проводити обшук потрібно наполягати на участі адвоката, а також викласти всі зауваження в протоколі обшуку.

Якщо обшуку не уникнути, то лише повна та правильна фіксація допущених у процесі обшуку правоохоронцями порушень норм законодавства, прав чи свобод певних осіб допоможе в майбутньому належним чином захистити порушені права та притягнути винних осіб до належної відповідальності.