Микола Погорецький: Інститут адвокатського розслідування відповідає змагальній моделі

За 5 років існування Кримінального процесуального кодексу до нього було внесено більш як 500 поправок. Але цього виявилося замало, і нині спеціалісти знову почали говорити про необхідність удосконалення документа. Про те, що варто змінити, розповідає завідувач кафедри правосуддя юридичного факультету Київського національного університету ім. Т.Шевченка, д.ю.н., професор, заслужений діяч науки і техніки України, адвокат, голова Науково-практичної Ради при Раді адвокатів Київської області Микола ПОГОРЕЦЬКИЙ.

«Кримінальна юстиція може функціонувати лише як цілісний механізм»
 
— 20 листопада 2017 року Україна відзначила 5-річчя КПК. По всій країні пройшло багато різноманітних заходів, присвячених цій події. Проте експерти дають різні, іноді вкрай негативні, оцінки кодексу. Яку оцінку КПК можете дати ви як науковець і практик?
 
— У цілому чинний КПК я оцінюю позитивно. Порівняно з КПК 1960 р. він побудований на зовсім іншій правовій ідеології та є більш прогресивним. У ньому закладена змагальна модель кримінального процесу й передбачені забезпечувальні механізми. Водночас кодекс недосконалий, навіть попри те що за 5 років до нього внесено понад 570 змін і доповнень. Деякі з них недостатньо опрацьовані або навіть суперечать правовій ідеології — змагальній моделі кримінального процесу, тому суттєво його погіршують. Негативні оцінки КПК пов’язані не лише з недосконалістю його конкретних правових норм та інститутів, а й із проблемами правозастосування, які, у свою чергу, зумовлені відсутністю належних реформ у сфері кримінальної юстиції. На жаль, в Україні досі не завершені реформи органів кримінальної юстиції: суду, прокуратури, органів досудового розслідування та розшуку — й адвокатури. Оскільки ці реформи здійснюються непослідовно, безсистемно, без урахування думок провідних вітчизняних експертів і без належних громадських обговорень, важко спрогнозувати, коли і як процес закінчиться.
 
— На що ж варто звернути увагу реформаторам?
 
Зауважу, що, проводячи такі реформи, треба пам’ятати дві прості, але ключові речі. Перша — кримінальна юстиція успішно й ефективно може функціонувати лише як єдиний, цілісний та злагоджений механізм. Несправність будь-якого його вузлового елемента (суду, прокуратури, органів досудового розслідування і розшуку, адвокатури) неминуче призведе до збою в роботі всього механізму, що ми сьогодні спостерігаємо в нашій державі. Друга — в непрофесійних, недобросовісних й корупційних руках будь-який закон, у тому числі КПК, навіть найпрогресивніший і найдосконаліший, не буде ефективно працювати.
 
«Не існує моделей кримінального процесу, які забезпечували б ідеальну справедливість»
 
— Чому саме змагальна модель кримінального процесу була покладена в основу чинного КПК? Як відомо, вітчизняні правники пропонували й інші моделі.
 
— Саме змагальна модель кримінального процесу із середини XIX ст. діє у всіх демократичних країнах світу, у тому числі в Європейському Союзі, хоча й з окремими особливостями. Ця модель довела свою прогресивність та результативність: з одного боку, як ефективний механізм захисту людини, суспільства і держави від злочинних посягань, а з другого — як дієвий механізм захисту прав і свобод тих, хто притягується до кримінальної відповідальності чи долучається до вирішення кримінально-правових конфліктів як свідок, експерт, понятий тощо. В Україні розроблення проекту нового КПК почалося ще у 1992 р. У 2005-му цей документ пройшов перше читання, проте був знятий з розгляду, оскільки отримав негативні висновки експертів Ради Європи. Було ще 8 проектів, розроблених різними ініціативними групами, а один із них — групою народних депутатів. В їхню основу була покладена модель КПК 1960 р. Розробником проекту чинного кодексу була робоча група фахівців на чолі з радником Президента — керівником головного управління з питань судоустрою Адміністрації Президента Андрієм Портновим, яка майже півтора року працювала над ним. В його основу був покладений проект КПК, підготовлений у 2007 р. робочою групою при Національній комісії із зміцнення демократії та утвердження верховенства права, який свого часу отримав схвальні висновки експертів Ради Європи.
 
— Відомо, що в західних країнах існують проблеми, пов’язані з неналежним забезпеченням законності та справедливості учасникам процесу як на досудових стадіях, так і в суді? Як це впливає на вітчизняний кримінальний процес?
 
— Дійсно, змагальна модель кримінального процесу, як і демократія, має свої недоліки, але кращої за неї у світі поки що не придумали. Звичайно, я її не ідеалізую. Скрізь має місце людський чинник, який є невід’ємною складовою будь-якого правового механізму. Цей фактор є джерелом як людських помилок, так і різноманітних зловживань. Тому в західних країнах інколи трапляються судові помилки й окремі порушення закону, але вони не є системними та масовими. Так, у США — країні, яка визнається зразком цивілізованості, верховенства права і демократії, смертна кара як найвища міра покарання існує у 32 із 50 штатів. За останні десятиліття у США було виправдано майже 2% засуджених до страти. При цьому там несправедливо й незаконно страчено 27 осіб. Це надзвичайно серйозна не тільки правова, а й моральна проблема! Якщо взяти країни Європейського Союзу, то аналіз рішень Європейського суду з прав людини також підтверджує певні вади змагальної моделі кримінального процесу в окремих країнах ЄС, які під впливом тих же рішень ЄСПЛ постійно вдосконалюють цю модель відповідними змінами та доповненнями до чинного законодавства. При цьому вони є одиничними, що забезпечує стабільність процесуального законодавства, чого, на жаль, не можна сказати про вітчизняний кримінальний процес. Як позитивний, так і негативний досвід, функціонування кримінального процесуального законодавства країн ЄС та їх правозастосовна практика, а також практика ЄСПЛ широко використовуються у вітчизняній законотворчій та правозастосовній діяльності.
 
«Одностайної та беззаперечної підтримки цей проект КПК не мав»
 
— Напередодні прийняття чинний КПК високо оцінювався експертами, окремі з них називали його найкращим в Європі. Чому ж за цей період до нього внесено так багато змін та доповнень?
 
— Про високі оцінки проекту з боку європейців свідчать відповідні офіційні висновки Венеціанської комісії. З деякими з експертів ЄС — Еріком Сванідзе та Лореною Бахмайер-Вінтер я мав честь спілкуватися як член робочої групи з підготовки проекту і як учасник багатьох заходів з його обговорення, і вони його схвалювали. А голова директорату Ради Європи з питань прав людини Христос Якумопулос називав КПК одним з найкращих в ЄС. При цьому як Х.Якумопулос, так і інші експерти наголошували, що ухвалення нового КПК — це рух у правильному напрямку, але треба усвідомити те, що міжнародна спільнота чекає, що Україна покращить не лише букву закону, але й практику свого судочинства.
 
Зауважу, що одностайної та беззаперечної підтримки проект КПК не мав, хоча мета його полягала в зміцненні конституційних гарантій забезпечення прав і свобод громадян, а основними завданнями були:
 
• встановлення порядку кримінального провадження на засадах пріоритетності прав і свобод людини;
 
• забезпечення реалізації принципів змагальності та рівності сторін обвинувачення і захисту в кримінальному процесі;
 
• вдосконалення й оптимізація процедур кримінального провадження та підвищення оперативності кримінального судочинства.
 
Представники правлячої коаліції й окремі правники підтримували як проект, так і вже чинний КПК. Водночас опозиційні політики та переважна більшість науковців і практиків достатньо критично сприймали цей документ, а окремі з них вважали його прийняття недоцільним.
 
— Які з неврахованих поправок були принциповими і їх варто було б унести до проекту КПК у ході його доопрацювання?
 
— На жаль, таких поправок було чимало. Парламент проігнорував майже всі поправки та доповнення, направлені фахівцями нашої кафедри до Комітету ВР з питань законодавчого забезпечення правоохоронної діяльності. Проте приємно відзначити, що багато із цих пропозицій все-таки реалізовані у чинному КПК. Це, зокрема:
 
• обов’язковість допуску адвоката до участі у проведенні обшуку житла чи іншого володіння особи незалежно від стадії його проведення;
 
• імперативність застосування стороною обвинувачення під час виконання ухвали про проведення обшуку житла чи іншого володіння особи аудіо- та відеофіксації;
 
• недопустимість доказів, отриманих під час виконання ухвали слідчого судді про обшук житла чи іншого володіння особи без застосування аудіо- та відеофіксації та без допуску до участі в ньому адвоката;
 
• надання стороні захисту права безперервної фіксації проведення обшуку житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді, а також права оскаржити повідомлення про підозру та права звертатися до слідчого судді з клопотанням про залучення експерта для проведення відповідної експертизи;
 
• подання клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження на підставі ухвали слідчого судді до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого розташований (зареєстрований) орган досудового розслідування як юридична особа;
 
• надання Верховному Суду повноважень суду касаційної інстанції;
 
• розмежування нововиявлених і виняткових обставин як підстав для перегляду судових рішень, що набрали законної сили, та ін.
 
Заради справедливості варто зазначити й те, що більшість із майже 4 тис. поправок до проекту не могли бути прийняті, оскільки суперечили його правовій ідеології.
 
— Наприклад?
 
— Це залишення інститутів порушення кримінальної справи та повернення кримінальної справи на додаткове розслідування; надання процесуальної самостійності слідчому і незалежності його від прокурора; ліквідація інституту нагляду прокурора у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням; звуження меж судового контролю; виключення з КПК поняття «докази»; наділення суду повноваженнями суб’єктів кримінального процесуального доказування; обмеження повноважень сторони захисту як суб’єкта доказування та ін.
 
«Окремі повноваження захисника не мають належних механізмів реалізації»
 
— Чи виправдала себе передбачена в КПК монополія адвокатури на забезпечення захисту в кримінальному процесі?
 
— Вважаю, що це було цілком правильне рішення. Адже у більшості європейських країн надання правової допомоги в усіх судах, зокрема під час кримінального процесу, здійснюється лише професійними адвокатами, які мають спеціальні знання та професійні навички й несуть передбачену законом відповідальність за неналежний захист прав, свобод і законних інтересів осіб у кримінальному провадженні. Адвокати, як правило, є членами адвокатських об’єднань, інших органів самоврядування, які забезпечують підвищення їхнього професійного рівня та дотримання ними правил професійної етики, за порушення яких адвокати можуть бути притягнуті до дисциплінарної відповідальності. Крім того, органи самоврядування гарантують адвокатам незалежність і самостійність у провадженні професійної діяльності, що надзвичайно важливо для відстоювання ними інтересів своїх клієнтів. Натомість «інші фахівці в галузі права», про яких ішлося в ст.44 КПК 1960 р., у переважній більшості непрофесійно виконували функцію захисту, що створювало великі проблеми не лише для клієнтів, але й для кримінального процесу в цілому.
 
— Як ви ставитеся до того, що в КПК немає окремої норми, яка закріплювала б повноваження захисника, на що нарікають адвокати?
 
— Я не бачу в цьому проблеми, яка могла б негативно позначитися на ефективності виконання адвокатами функцій захисту та представництва у кримінальному провадженні. Це питання виключно законодавчої техніки. Хоча КПК і не містить окремої статті, в якій були б виписані повноваження захисника, проте про них ідеться в низці його норм, зокрема у стст.20, 46, 47, 48, 52, 93, 159, 160, 220, 243, 245, 303, 351, 352 та ін., а також у ст.20 закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 5.07.2012 №5076-VI.
 
— Чи наділений захисник достатніми повноваженнями для забезпечення належного захисту прав, свобод і законних інтересів особи в кримінальному провадженні?
 
— У цілому чинний КПК, на відміну від кодексу 1960 р., концептуально розширив повноваження захисника в кримінальному процесі. Водночас п’ятирічна практика показала, що цих повноважень недостатньо для ефективної реалізації функції захисту в кримінальному процесі. Наведу кілька прикладів. Захисник не має права оскаржити факт унесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, ухвалу слідчого судді про проведення обшуку житла чи іншого володіння особи або ухвалу про обшук особи, постанову про затримання та інші. Проте, як свідчить аналіз слідчо-судової практики, саме в цих випадках спостерігається багато порушень чинного законодавства та зловживань слідчими, прокурорами та слідчими суддями, які потребують реагування адвокатів в інтересах їхніх підзахисних. Окрім того, деякі повноваження захисника не мають належних процесуальних механізмів їх реалізації. Так, ч.3 ст.93 КПК закріплює права захисника щодо отримання доказів, зокрема витребування документів у кримінальному провадженні, водночас процесуального механізму реалізації цього права у КПК не передбачено, хоча про нього йдеться у ст.24 закону №5076-VI. Разом з тим документи, отримані в результаті подання адвокатського запиту, слідчі, прокурори та суд не завжди визнають доказами, посилаючись на те, що в ч.1 ст.86 КПК чітко вказано, що доказ вважається допустимим, якщо він отриманий у порядку, визначеному КПК. Проте ця практика є незаконною, оскільки закон №5076-VI є джерелом кримінального процесуального права.
 
«Інститут адвокатського розслідування відповідає змагальній моделі»
 
— Як ви ставитеся до новели КПК щодо можливості оскарження повідомлення про підозру?
 
— У цілому позитивно, але з певними застереженнями. Внесення цих змін суттєво підвищить дотримання прав, свобод і законних інтересів особи у кримінальному процесі. Результати проведеного мною аналізу свідчать про те, що на практиці досить поширеними є випадки порушення слідчими та прокурорами вимог КПК під час складання та вручення повідомлення про підозру. Це, зокрема:
 
• недотримання правил підслідності;
 
• порушення строків у випадку затримання особи;
 
• обґрунтування підозри недопустимими, неналежними, недостовірними доказами;
 
• нероз’яснення процесуальних прав;
 
• вручення повідомлення про підозру неналежним суб’єктом тощо.
 
При цьому ці порушення набули системного характеру, особливо останніми роками, після створення нових антикорупційних органів. На жаль, через відсутність цього права у попередній редакції ст.303 КПК підозрювані та їхні захисники місяцями чекали можливості оскаржити порушення під час підготовчого провадження та судового розгляду. А до цього часу щодо підозрюваних вчинялися, по суті, незаконні процесуальні дії, які обмежували їхні конституційні права, свободи та законні інтереси. Водночас передбачаю, що запровадження цієї норми може призвести до зловживань стороною захисту процесуальними правами. Тому в КПК слід чітко визначити конкретні правові підстави такого оскарження.
 
— В окремих країнах існує інститут адвокатського розслідування. Як ви ставитеся до запровадження цього інституту у вітчизняному кримінальному процесі?
 
— Дійсно, в деяких західних країнах, наприклад США, Великій Британії, функціонує інститут адвокатського розслідування, до якого ставлюся позитивно, оскільки він цілком відповідає змагальній моделі кримінального процесу й може бути в перспективі реалізований у КПК, що розширить межі застосування змагальності в досудовому розслідуванні, вдосконалить процесуальні можливості захисника в кримінальному процесуальному доказуванні й у цілому підвищить ефективність кримінального судочинства. Але це питання потребує окремого експертного дослідження, оскільки воно зачіпає багато різних інститутів КПК. У разі запровадження цього інституту виникає нагальна необхідність уведення інституту приватних детективів, послуги яких широко використовуються в ході адвокатських розслідувань. Сьогодні в Україні вже є приватні детективи. Утім, дотепер їхня діяльність не узаконена. Хоча за роки незалежності України було розроблено кілька проектів законів «Про приватну детективну діяльність», жоден із них досі не прийнятий.
 
«Інститут процесуального керівництва є невід’ємною частиною змагального процесу»
 
— Чи виправдав себе інститут процесуального керівництва досудовим розслідуванням, передбаченим чинним КПК, на практиці?
 
— На жаль, ні.
 
— Чому?
 
— Кожна гарна ідея потребує професійного втілення в життя та бажання уповноважених осіб. Інститут процесуального керівництва досудовим розслідуванням є невід’ємною частиною змагального кримінального процесу, зокрема для сторони обвинувачення. Цей інститут ефективно функціонує в кримінальних процесах західних країн. У ст.36 КПК досить повно регламентовані повноваження процесуальних керівників. Проте механізми реалізації цих повноважень, як і організація діяльності процесуальних керівників, потребують суттєвого вдосконалення. Попри обіцянки прискорити реформування прокуратури, поки що відчутних результатів такого реформування не маємо. Наслідком цього є те, що процесуальні керівники мають надмірну завантаженість (200—300 та більше кримінальних проваджень), що не дозволяє навіть висококваліфікованим, працелюбним і працездатним прокурорам добросовісно й чесно реалізовувати свої повноваження. Крім того, багато процесуальних керівників не мають достатньої компетенції здійснювати свою функцію через відсутність знань, необхідного досвіду, практичних навичок тощо. Поширеним є наділення процесуальних керівників невластивими їм функціями.
 
«Необґрунтовано знизилося використання матеріалів ОДР у кримінальному провадженні»
 
— Останнім часом є дуже багато нарікань на діяльність органів досудового розслідування. Які тут існують концептуальні проблеми?
 
— Я виділив би два блоки. Перший — це недосконалість норм КПК, що регламентують досудове розслідування. Другий — це питання організації діяльності цих органів. У першому блоці є ключова проблема, з якою пов’язані всі інші: реформуючи органи досудового розслідування, законодавець необґрунтовано та безпідставно розділив досудове розслідування і розшук, які повинні перебувати, як свідчить багаторічна практика передових західних країн, в єдиному, цілісному та нерозривному взаємозв’язку. Найкраща форма такого поєднання — це інститут детективів, який діє в Національному антикорупційному бюро та запроваджується в системі Національної поліції, проте, на жаль, з дуже великим запізненням. Хоча цей інститут, виходячи з останніх світових тенденцій та резонансних подій у цих органах, потребує концептуального вдосконалення. Проблеми досудового розслідування, пов’язані з КПК, пояснюються тим, що законодавець, реформуючи досудове розслідування, не врахував того, що без покращення процедури розшуку жодні реформи не дадуть користі. Марно очікувати від одного лише слідчого позитивних результатів у кримінальному провадженні, так само як і чекати від художника картини без пензля, фарб і полотна.
 
— А хіба інститут негласних слідчих (розшукових) дій не вирішив питання поєднання досудового розслідування та оперативно-розшукової діяльності? Адже багато експертів уважають, що це питання вже розв’язане з прийняттям КПК.
 
— Ні, з прийняттям КПК питання поєднання функцій досудового розслідування та оперативно-розшукової діяльності не тільки не розв’язане, а й суттєво ускладнене. Спробую коротко аргументувати свою позицію. У той час як у західних країнах за допомогою негласних засобів розслідування розкривається понад 85% тяжких та особливо тяжких злочинів і результати більшості таких засобів визнаються доказами (у США, наприклад, до 95% від кількості проведених), результати негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному процесі України, на отримання яких витрачається чимало матеріально-технічних, людських, часових, процесуальних ресурсів, лише у 5% випадків визнаються доказами в суді, а в окремих регіонах України — ще менше. При цьому введення інституту НС(Р)Д призвело до того, що на практиці необґрунтовано знизилося використання матеріалів ОДР у кримінальному провадженні, у тому числі на початковому етапі досудового розслідування. Основною причиною неефективного використання результатів негласних розслідувань знову ж таки є те, з чого ми почали обговорення цього питання, — сучасна парадигма взаємозв’язку оперативно-розшукової діяльності та досудового розслідування, яка закріплена в чинному законодавстві та потребує докорінних змін. Великими проблемами є завантаженість слідчих і статистична звітність, що потребують нагального вирішення.