Огляд ЗМІ: вади монополії

Касаційні суди по-різному бачать обов’язкове представництво адвокатів

Автор: Юрій КАРЛАШ, юрист, м. Київ ("Закон і бізнес")
 

Виключне право адвокатів на представництво осіб у суді, закріплене недавніми змінами до Основного Закону, викликає чимало дискусій серед правників. При цьому питання виникають не тільки щодо доцільності таких обмежень, а й з приводу застосування їх на практиці.

Сам собі адвокат

Зміни до Конституції щодо правосуддя (від 2.06.2016 №1401-VIII) передбачають виключне право адвокатів на представництво в суді, проте не скасовують самопредставництва осіб. Зокрема, відповідно до ч.4 ст.29 Основного Закону «кожному заарештованому чи затриманому має бути… надано можливість… захищати себе особисто...» Крім того, відповідно до «Перехідних положень» Конституції вже з 1 січня 2017 року представляти особу в касаційному суді може виключно адвокат (з 1 січня 2018-го — в апеляційних, з 1 січня 2019-го — судах першої інстанції). Водночас після цієї дати особа як учасник судового процесу може реалізовувати свої процесуальні права та виконувати процесуальні обов’язки, в тому числі в судах касаційної інстанції, самостійно, без представника. Щодо юридичних осіб існує певний нюанс: така самостійна участь можлива тільки через виконавчий орган юрособи.

В президентському проекті «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» (№6232) збережено згаданий спосіб участі в судовому процесі, який названо «самопредставництвом». Постає питання: для чого в Основному Законі прописали виключне право адвоката здійснювати представництво особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення? Адже якщо самопредставництво зберігається, то судовий процес не стає більш професійним. Нові умови змусять осіб, які беруть участь у справі, звертатися до юристів, котрі не мають статусу адвоката, по консультації та написання процесуальних документів або до адвокатів — по те ж саме і з приводу представництва або варіант буде змішаний. Або ж особа щось пошукає в Інтернеті, поспілкується з друзями і вчинить відповідно.

Ті ж, хто міг дозволити собі адвоката раніше, так само звернуться до нього за потреби. В чому тут виграє якість правосуддя? Проте представництво особи в суді залежатиме від її фінансових можливостей або доброї волі безкоштовних адвокатів. Якщо мета полягала в тому, щоб забезпечити якісне представлення інтересів осіб в суді саме адвокатами, це досягається забезпеченням витрат на адвокатів за рахунок держави, територіальної громади, а не запровадженням адвокатської монополії і масовим позбавленням практикуючих юристів права здійснювати представництво в суді.

Коли закінчується провадження?

На додачу ще й суди дивним чином витлумачили «Перехідні положення» Конституції стосовно того, що представництво в суді в провадженнях, розпочатих до набрання чинності відповідними змінами, здійснюється за правилами, які діяли раніше, — до ухвалення остаточних судових рішень, котрі не підлягають оскарженню. Яскравим прикладом такого тлумачення є ухвала Вищого адміністративного суду від 14.02.2017 у справі №К/800/1591/17. Касаційна інстанція відмовила у відкритті провадження, оскільки представник позивача не надав підтверджувальних документів про свій статус адвоката.

Позивач пояснив, що він звернувся до суду першої інстанції ще у серпні 2016 року, а тому відповідно до абз.3 п.161 «Перехідних положень» Конституції представник — не адвокат має право подати касаційну скаргу від імені позивача після 1 січня 2017 року. Проте ВАС не погодився з такими доводами. Він дійшов висновку, що подання касаційної скарги представником після 1 січня 2017-го не може розцінюватися як представництво в суді у провадженнях, розпочатих до набрання чинності відповідними змінами. В цивільному судочинстві також є подібні приклади. Варто згадати ухвалу Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 23.01.2017 (справа №676/2106/16-ц). Суд зазначив, що касаційна скарга представника на рішення міськрайонного суду від 16.09.2016 та рішення апеляційного суду від 13.12.2016 не відповідає вимогам ст.326 Цивільного процесуального кодексу, у зв’язку із чим не може бути прийнята до розгляду і підлягає залишенню без руху.

Він звернув увагу, що відповідно до ч.3 ст.1312 Конституції (у редакції, чинній на час подання касаційної скарги) виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення. Крім того, п.11 «Перехідних положень» Основного Закону передбачено, що представництво виключно прокурорами або адвокатами у Верховному Суді та судах касаційної інстанції здійснюється з 1 січня 2017 року. І тільки аналіз судових актів Вищого господарського суду дає можливість дійти висновку, що саме він найбільш адекватно та справедливо тлумачить норми. Наприклад, в ухвалі від 13.04.2017 (справа №916/2867/16) суд хоча й відмовив у відкритті провадження, однак дещо з іншою мотивацією. Він узяв до уваги, що представництво в суді у провадженнях, розпочатих до набрання чинності змінами, здійснюється за «старими» правилами. Однак наголосив, що зміни до Основного Закону набули чинності 30.09.2016, а провадження у даній справі в суді першої інстанції розпочате пізніше — 27.10.2016. Проблема полягає в тому, що у наведених прикладах ВАС та ВСС витлумачили поняття «провадження», швидше за все, як стадію судового процесу, тобто провадження в першій інстанції, апеляційне провадження, касаційне. Хоча у «Перехідних положеннях» йдеться про справи, а не про провадження, і про остаточні судові рішення, які не підлягають оскарженню у таких справах. Тобто «розпочаті провадження» слід розуміти широко — як провадження у справах про адміністративні правопорушення, кримінальне, цивільне, адміністративне, господарське, конституційне провадження.

Межа малозначності

Конституція також установлює, що законом можуть бути визначені винятки щодо представництва в суді в трудових спорах, спорах щодо захисту соціальних прав, щодо виборів та референдумів, у малозначних спорах. У змінах до процесуального законодавства (проект №6232) малозначними називаються справи, в яких ціна позову не перевищує 100 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, і справи незначної складності, визнані судом малозначними. Тобто немайнові та змішані спори потребуватимуть участі адвоката, якщо особа, котра бере участь у справі, захоче мати представника і суд не визнає справу малозначною. Особи, котрі беруть участь у справі, швидше за все, матимуть клопіт з тим, як кваліфікувати свої справи, аби з’ясувати, який представник їм потрібен. Не будуть раді й відповідачі, треті особи, яким доведеться витрачатися на адвоката, коли він потрібен як представник. Адже якщо справа немалозначна, то вона є такою для всіх учасників, а не тільки для того, хто подав позов, ціна якого перевищує встановлену межу.

Зайшли з іншого боку

Перерозподіл ринку на користь адвокатів відбувся і через нещодавні зміни до закону «Про авторське право і суміжні права» від 23.03.2017 №1977-VIII. Зокрема, ст.521, присвячена порядку припинення порушень авторського права і (або) суміжних прав з використанням Інтернету, передбачає, що правовласник звертається до ймовірного порушника виключно за посередництвом адвоката. Бо саме адвокат має перевірити за наданими правовласником документами факт наявності у нього прав, про припинення порушення яких висувається вимога правовласника. Це при тому, що в Україні існує спеціальний інститут представників у справах інтелектуальної власності (патентних повірених), які покликані надавати допомогу і послуги, пов’язані з охороною прав на об’єкти інтелектуальної власності, представляти інтереси осіб в установах, залучених до охорони інтелектуальної власності, а також судових органах, кредитних установах, у відносинах з іншими фізичними та юридичними особами. Щоб стати представником у справах інтелектуальної власності, треба мати, крім іншого, повну вищу освіту у сфері охорони інтелектуальної власності та не менш як 5-річний досвід практичної роботи у ній. Чи кожен адвокат має вищу освіту у сфері охорони інтелектуальної власності? То чи була потреба робити подання заяв про припинення порушення виключно за посередництвом адвокатів та виключати патентних повірених з кола представників у спорах про інтелектуальну власність?

Що написано насправді?

Слід приділити більше уваги фразі в Конституції «виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення». А саме — ролі службових слів «а також» у ній. Щодо їх значення можна зробити висновок з деяких норм Кримінального процесуального кодексу. Наприклад, у ст.42 КПК сказано: «…підозрюваний, обвинувачений має право бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права, передбачені цим Кодексом, а також отримати їх роз’яснення»; у ст.208 КПК: «...копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому, а також надсилається прокурору»; у ст.357 КПК: «…речові докази оглядаються судом, а також подаються для ознайомлення учасникам судового провадження тощо». Дане словосполучення використовується також у ст.30 Цивільного кодексу: «…цивільною дієздатністю фізичної особи є її здатність своїми діями набувати для себе цивільних прав і самостійно їх здійснювати, а також здатність своїми діями створювати для себе цивільні обов’язки, самостійно їх виконувати та нести відповідальність у разі їх невиконання». Спільним для цих прикладів є те, що службові слова «а також» не вказують просто на перелік дій чи ознак, а вказують на їх поєднання. Отже, фраза «виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення» означає, що це стосується ситуацій, коли одній і тій самій особі потрібні як захист від кримінального обвинувачення в кримінальній справі, так і представництво в інших цивільних, адміністративних, господарських справах, захист у справах про адміністративні правопорушення, коли будь-яка із цих справ пов’язана із зазначеною кримінальною справою. Таке тлумачення значно звужує перелік ситуацій, коли особа змушена звертатися саме до адвоката в цивільних, адміністративних, господарських справах, справах про адміністративні правопорушення, якщо вона не є обвинуваченою в пов’язаному з ними кримінальному провадженні.

Якби законодавець хотів установити, що виключно адвокати наділяються повноваженням здійснювати одне з двох — чи то представництво особи в суді, чи то захист від кримінального обвинувачення, то він виклав би відповідне речення з використанням двокрапки чи коми з крапкою, а саме: «…виключно адвокат здійснює: представництво іншої особи в суді; захист іншої особи від кримінального обвинувачення». Натомість у чинній редакції передбачено, що ця «виключність» насправді обмежена, а положення змін до процесуальних кодексів, якщо вони будуть прийняті в нинішньому вигляді, суперечитимуть Конституції.