Юридичний супровід транскордонної реструктуризації: що потрібно знати

Катерина Чечуліна
старший юрист та координатор банківської
та фінансової практики,
CMS Cameron McKenna Nabarro Olswang
 

Миритися або сваритися

Упродовж останніх років тема фінансової реструктуризації стала набагато актуальнішою як для боржників, так і для кредиторів. Причини цього є досить очевидними і, в першу чергу, пов’язані з наслідками фінансової кризи, подолання яких ще й досі триває. Незважаючи на наявність фінансових ресурсів, кредитодавці зовсім не поспішають направляти їх на фінансування, адже кредитний ризик продовжує залишатися високим, а кількість надійних платоспроможних позичальників є вкрай низькою. Натомість на перше місце вийшло вирішення питання про те, як повернути те, що вже надано, з найменшими втратами, а бажано ще й з хоч яким-небудь прибутком. При цьому якщо для українських банків це є необхідною умовою забезпечення здійснення своєї основної діяльності – подальшого кредитування українського бізнесу, то для іноземних кредиторів – це радше забезпечення успішного виходу з українського ринку. У виборі шляхів розв’язання цієї задачі кожен кредитор керується своєю логікою і виходить з конкретних обставин. Але так чи інакше, всі підходи зводяться до двох: миритися або сваритися. Як доводить світова практика, вирішення проблемних ситуацій за взаємною згодою є пріоритетним, у той час як примусове стягнення – крайнім заходом, до якого вдаються після вичерпання всіх інших засобів. Саме фінансова реструктуризація стає тим мирним шляхом, яким часто рушають сторони для врегулювання проблемної ситуації у кредитних відносинах.

Не словом, а договором

Цей шлях не є простим, як може здаватися на перший погляд, і майже ніколи він не є коротким. Успіх фінансової реструктуризації залежить від дуже багатьох факторів та умов, серед яких є також наявність якісного професійного юридичного супроводу: комерційні домовленості мають бути правильно структуровані, належним чином зафіксовані та юридично оформлені, щоб забезпечити їх практичну реалізацію з урахуванням вимог закону та їх юридичну дійсність. Це має особливо важливе значення під час здійснення транскордонної фінансової реструктуризації, до реалізації якої залучено осіб та активи з різних юрисдикцій, де не завжди однаково регулюються питання, що вирішуються в ході транзакції. Саме тому, після досягнення сторонами згоди, за стисканням рук має слідувати проставлення підписів у належним чином підготовленому договорі.

Юрист твій – друг твій

Здійснення фінансової реструктуризації для її сторін рідко коли є їх повсякденною діяльністю.  Коли йдеться про фінансову реструктуризацію всієї заборгованості боржника (декількох боржників однієї групи) перед всіма його (їхніми) кредиторами, сторони не завжди можуть мати достатній досвід, необхідний для ефективної реалізації цього процесу, і тому потребують підтримки зовнішніх радників, як фінансових, так і юридичних. Відповідно, залучення професійних консультантів стає одним із перших кроків після прийняття рішення про реструктуризацію. Практично завжди юридичні радники залучаються кредиторами. Однак важливо та наполегливо рекомендовано, щоб і боржник також заручився підтримкою юридичних консультантів. У ході реструктуризації виникає багато питань, які, принаймні початково, є суто юридичними. Їх вирішення може стати набагато легшим, якщо сторони, а радше їхні юристи, будуть розмовляти однією, добре зрозумілою обом, мовою. Це заощадить усім учасникам процесу і час, і витрати, які, враховуючи характер транзакції, мають надзвичайне значення та повинні бути зведені до мінімуму. Досвідчені професійні радники здатні допомогти сторонам керуватися прагматичним комерційним підходом, обирати зважені позиції  і, тим самим, досягати компромісного вирішення складних ситуацій. У професійній юридичній спільноті добре відомо, що завдання юристів – допомогти своїм клієнтам, які знаходяться на протилежних сторонах, побудувати місток, по якому сторони прийдуть до спільного рішення, яке буде задовольняти інтереси обох. Що ж потрібно знати і на що звертати увагу сторонам та їхнім радникам у процесі транскордонної реструктуризації – про це йдеться далі у цій статті.

Standstill agreement - неспокійний спокій

Значна частина українського бізнесу має багаторівневу структуру групи, з холдинговими та трейдинговими компаніями, зареєстрованими в іноземних юрисдикціях. Враховуючи різні обмеження валютного регулювання за українським законодавством, фінансування надається зазвичай саме іноземним компаніям групи з подальшим направленням боржником коштів в Україну різними каналами (торговими, борговими тощо) всередині групи. Відповідно, і реструктуризація боргу групи відбувається в першу чергу на рівні відносин іноземних компаній боржника та кредиторів, поза межами України. Це дозволяє використовувати різні механізми реструктуризації: ті, які передбачені регулюючим правом кредитної документації або законодавством держави, де зареєстрований боржник, чи навіть інших юрисдикцій, які пропонують інструменти реструктуризації, застосовні до іноземних компаній (наприклад, English scheme of arrangement (англійська схема врегулювання)).

Так, наприклад, одним із перших етапів процесу реструктуризації є укладення сторонами так званогоstandstill agreement – договору про відстрочку вимог, заборону оголошення дефолту та зобов’язання кредиторів не вживати дій щодо стягнення заборгованості з боржника та/або звернення стягнення на забезпечення, а також не ініціювати банкрутство боржника або будь-яких подібних процедур упродовж певного періоду часу. Впродовж цього періоду «спокою» сторони повинні провести переговори та погодити всі умови реструктуризації, що будуть викладені в основному договорі про реструктуризацію. Такий договір «спокою» зазвичай підписується всіма кредиторам та компаніями групи боржника, залученими до реструктуризації. Концепція цього договору відома в багатьох європейських юрисдикціях, законодавство яких прямо передбачає можливість або іншим чином дозволяє примусову реалізацію домовленостей сторін, які зазвичай містяться в такому договорі. Проте, враховуючи транскордонний характер реструктуризації, важливим є те, що для отримання реальної переваги та користі від вказаного договору примусовий механізм його виконання повинен бути наявний не тільки в країні реєстрації основного боржника, але і в усіх (в ідеалі) залучених юрисдикціях або принаймні тих, де зареєстровані компанії групи, що генерують дохід. Адже зрозуміло, що саме вони є джерелом грошових потоків боржника, необхідних для обслуговування боргу, і саме від стану вказаних компаній та їхньої операційної діяльності залежатиме платоспроможність основного боржника. В Україні концепція standstill agreement – договору про відстрочку – з’явилась зовсім нещодавно, але її застосування поки що чітко обмежено. Примусове виконання договору про відстрочку забезпечується законом лише у випадках, коли його укладено в рамках реструктуризації, що здійснюється відповідно до положень Закону України «Про фінансову реструктуризацію» (далі – «Закон про Реструктуризацію»). Так, наприклад, договором про відстрочку зазвичай передбачається заборона починати процедури банкрутства проти боржника. Якщо ж, незважаючи на таку заборону, залучений кредитор або будь-який інший кредитор боржника все ж таки ініціює процедуру банкрутства, суд буде мати законне право зупинити таку процедуру за заявою інших залучених кредиторів тільки у випадку, коли відносно боржника здійснюється реструктуризація, передбачена Законом про Реструктуризацію. В іншому випадку одного лише договору про відстрочку буде недостатньо суду для прийняття рішення про зупинення процедури банкрутства. Отже, договір про відстрочку, укладений поза рамками процедури реструктуризації за вказаним законом, не буде мати примусової дії відносно третіх осіб. Сторони ж такого договору зможуть заявляти вимоги проти інших сторін тільки щодо порушення договірних зобов’язань, що, однак, все одно не забезпечить бажаного результату у вигляді зупинення процедури банкрутства.

Таким чином, переваги різних концепцій іноземного права, яке застосовується до здійснення реструктуризації, не завжди можуть бути повною мірою використані її сторонами саме через її транскордонний характер і залучення до процесу інших юрисдикцій, законодавство яких не визнає такі концепції або, хоч і не забороняє їх, але й не забезпечує належних засобів захисту відповідних прав у примусову порядку. Враховуючи ці особливості, сторонам реструктуризації необхідно вживати різних заходів (обираючи їх залежно від конкретних обставин), які можуть сприяти мінімізації вищезазначених ризиків. Наприклад, можливо намагатися залучити до процесу всіх або максимум переважних кредиторів боржника (тих, сума заборгованості перед якими дозволила б ініціювати банкрутство боржника) і передбачати в договорі такі механізми, які б спонукали кредиторів і боржника до утримання від порушення своїх відповідних зобов’язань за договором. У деяких випадках, у великих транскордонних реструктуризаціях, можуть одночасно використовуватися декілька механізмів, передбачених законодавством різних юрисдикцій, для забезпечення необхідної юридичної сили та практичної реалізації відповідних домовленостей сторін.

Обережно! Новація і не тільки!

Уважному аналізу та врахуванню в ході здійснення реструктуризації підлягає також і ряд інших аспектів. Так, основним документом, укладенням якого завершуються довготривалі переговори сторін про умови реструктуризації та який їх відображає, стає override agreement (договір про перевагу умов (далі – «Договір про Реструктуризацію»))Цей договір містить нові умови, відповідно до яких боржник повинен виконувати свої зобов’язання з погашення заборгованості перед кредиторами та які починають застосовуватися замість тих, що містяться в раніше укладених кредитних договорах між боржником та відповідним(и) кредитором(ами), з дати, вказаної у цьому договорі. Тобто, зазначений договір встановлює перевагу нових умов виконання зобов’язань над старими. Домовленості сторін можуть передбачати різноманітні умови реструктуризації: прощення частини боргу за процентами та/або тілом кредиту, відстрочення платежів, зміну графіку платежів, зміну розміру та типу процентної ставки та умов нарахування процентів, об’єднання кредитів, зміну типу кредиту/кредитної лінії, надання додаткового фінансування тощо. Такі умови повинні бути уважно проаналізовані з точки зору їх юридичної природи, а особливо стосовно того, чи не є вони за своєю суттю новацією зобов’язань позичальника та/або інших боржників. Це має надзвичайно важливе значення, оскільки відповідно до законодавства деяких юрисдикцій (і в тому числі України) дійсність забезпечення може припинятись у випадку новації забезпечених зобов’язань. Очевидно, що втрата забезпечення є абсолютно неприйнятною за будь-яких обставин, особливо в умовах реструктуризації. Тому юридичні радники повинні обов’язково проводити аналіз умов реструктуризації, наданого забезпечення та застосовного права на предмет такого ризику, перевіряти, чи містять договори забезпечення положення, які можуть припиняти їх дію у таких випадках, навіть якщо таке припинення не встановлюється законодавством. За необхідності, повинні використовуватися відповідні механізми для усунення такого ризику, які, зокрема, можуть вимагати укладення нових договорів забезпечення. Те саме стосується ризику припинення забезпечення у зв’язку зі збільшенням розміру забезпеченого зобов’язання та відсутністю згоди/підтвердження надавача забезпечення на поширення дії забезпечення на змінені зобов’язання або збільшення розміру відповідальності фінансового або майнового поручителя. Хоча дехто може асоціювати реструктуризацію саме зі зменшенням обсягу заборгованості та інших зобов’язань боржника, проте вона може зовсім цього не передбачати.

Нарешті, Договір про Реструктуризацію зазвичай регулюється іноземним правом, досить часто – англійським. Однак його положення стосуються умов усіх договорів між боржником і кредиторами, заборгованість за якими реструктурується, а часто також і ряду договорів забезпечення, які можуть мати інше регулююче право, ніж те, що встановлене Договором про Реструктуризацію. В такому випадку аналізу також підлягає питання можливості зміни умов таких договорів угодою, що регулюється правом іншим, ніж право змінюваних договорів. Залежно від висновків, крім самого Договору про Реструктуризацію, може вимагатися ще й укладення окремих додаткових угод до початкової кредитної документації та договорів забезпечення, особливо коли законодавством відповідної юрисдикції вимагається дотримання певної форми таких договорів, як-от нотаріальне посвідчення.

Trust – довіряй, але зважай 

Ще один аспект, який стосується забезпечення, пов’язаний з trust concept – концепцію трасту (довірчого управління), яка широко використовується в юрисдикціях із системою прецедентного права для різних цілей, в тому числі й для утримання забезпечення. Враховуючи велику кількість кредиторів і забезпечення, кредиторам набагато зручніше призначити одного агента/довірчого представника (ним часто, але не завжди, виступає кредитний/платіжний агент), який буде утримувати та адмініструвати все забезпечення від власного імені, але в інтересах установлювачів довірчого управління – кредиторів (далі –  «Агент із Забезпечення»). При цьому кредитори мають окремі домовленості (в межах Договору про Реструктуризацію або в окремому договорі між кредиторами) щодо пріоритету їхніх вимог, розмірів і порядку розподілу надходжень, як поточних, так і від можливого звернення стягнення на забезпечення. За відсутності ж такого механізму довірчого управління, кредиторам доводиться або оформляти забезпечення на всю групу кредиторів разом, або створювати окреме забезпечення для кожного кредитора, що значно ускладнює процес, збільшує кількість транзакційних документів, а також вимагає додаткових ресурсів та витрат, і може значно впливати на строки завершення реструктуризації. Зрозуміло, що кредитори віддають перевагу саме такій структурі відносин, що базується на концепції трасту. Однак така опція не завжди є можливою через те, що зазначена концепція може прямо не передбачатися (хоча іноземні трасти можуть визнаватись, як,  наприклад, у Нідерландах чи Швейцарії) або взагалі не визнаватися законодавством залучених до реструктуризації юрисдикцій. У зв’язку з цим існує ризик визнання забезпечення, що утримується Агентом із Забезпечення на підставі довірчого управління, недійсним. Відповідно, доводиться використовувати інші або додаткові механізми. Одним із таких є встановлення parallel debt (паралельного боргу). Передбачається, що Агент із Забезпечення отримує право вимоги щодо всієї суми заборгованості всіх боржників перед всіма кредиторами. Вимога Агента із Забезпечення існуватиме одночасно та паралельно з вимогою кожного окремого кредитора, але за умови, що при погашенні будь-якої суми боржником вимоги Агента із Забезпечення та кредиторів будуть зменшуватися відповідно. Необхідність надати Агенту із Забезпечення таке право вимоги також пов’язана з тим, що за законодавствами деяких юрисдикцій, в тому числі України, право на отримання забезпечення має лише особа, в якої є дійсне право грошової вимоги. Концепція паралельного боргу є дещо подібною, але не тотожною, до концепції солідарних кредиторів. Отже, розробляючи в процесі реструктуризації умови надання та структуру забезпечення, важливо пам’ятати про розглянутий та інші можливі нюанси і довіряти забезпечення Агенту із Забезпечення, зважаючи на особливості регулювання інституту трасту в різних юрисдикціях, де існує або створюється забезпечення.  

Коротко підсумовуючи все, про що йшлося вище, зазначимо, що транскордонна реструктуризація є процесом, який вимагає багато ресурсів, часу, знань і витримки всіх учасників.  Однак маючи спільну мету та бажання її досягти, а також якісну підтримку професійних фінансових та юридичних радників, сторони, починаючи процес з іноді примарними шансами на успіх, впевнено проходять непростий шлях і досягають бажаних результатів  фінансової реструктуризації.