«Шахматка» з перевірки НС(Р)Д у роботі адвоката

Як адвокати перевіряють законність проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі за текстом – НС(Р)Д) за наявності великого обсягу документів
 
Раніше я писала про «шаховий» метод опрацювання великої кількості доказів у кримінальному провадженні. Як і обіцяла, тепер розповім про перевірку законності проведення негласних слідчих (розшукових) дій за допомогою такого ж підходу. Процесуальна необхідність такої перевірки обумовлена наступними положеннями законодавства.

Чому адвокати зобов'язані перевіряти законність НС(Р)Д

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із частиною 3 статті 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Відповідно до статті 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

У відповідності до частини 3 статті 89 КПК України, сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.

За змістом частини 2 статті 89 КПК України, у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

За змістом пункту 1 частини 2 статті 87 КПК України, суд зобов'язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння… здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Таким чином, встановивши брак правових підстав для проведення НС(Р)Д адвокат повинен подати клопотання про визнання такого доказу очевидно недопустимим та припинення його дослідження.

В якому обсязі суд зобов'язаний перевіряти законність НС(Р)Д

Правові підстави і порядок проведення НС((Р)Д докладно визначені главою 21 Кримінального процесуального кодексу України та Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженою наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5.

У своїй постанові від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к (провадження №13-37кс18) Велика Палата Верховного Суду навела наступну правову позицію.

На необхідність дотримання законної процедури, принципу рівності сторін та права обвинуваченої особи на захист під час кримінального провадження неодноразово у своїх рішеннях наголошував Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ).

Зокрема, суд зазначав, що кримінальне провадження, у тому числі складові такого провадження, які стосуються процедури, мають бути засновані на принципі змагальності, і має бути забезпечена процесуальна рівність сторін обвинувачення і захисту. Право на судовий розгляд за принципом змагальності означає що сторонам обвинувачення і захисту має бути надана можливість ознайомитися із зауваженнями та доказами, наданими іншою стороною, і відповісти на них (справа «Джеват Сойсал проти Туреччини», заява № 17362/03, рішення від 23 вересня 2014 року, остаточне рішення від 23 грудня 2014 року); згідно з принципом рівності сторін змагального процесу як однієї зі складових розширеної концепції справедливого суду кожній стороні повинно бути надано розумну можливість представити свої аргументи на умовах, які не ставлять її у гірше становище порівняно з опонентом. Заявникові було важливо мати доступ до матеріалів своєї справи і отримати копію документів, які в ній містилися, для того щоб мати змогу оскаржити офіційний протокол стосовно його дій. Не маючи такого доступу, заявник не зміг підготувати адекватний захист і скористатися принципом рівності сторін змагального процесу всупереч вимогам п. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини у поєднанні з п. 3 ст. 6 (справа «Фуше проти Франції», заява № 22209, рішення від 18 березня 1997 року); той факт, що заявникові та його захисникам не був наданий відповідний доступ до документів (…), призвів до посилення труднощів у підготовці його захисту (справа «Моісєєв проти Росії», заява № 62936/00, рішення від 09 жовтня 2008 року);

Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов'язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб'єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.

За загальним правилом суд вирішує питання допустимості доказів, оцінюючи їх в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення (ч. 1 ст. 89 КПК). Однак у певних випадках суд має право вирішити питання про недопустимість доказу ще до видалення суду до нарадчої кімнати. Так, згідно з ч. 2 ст. 89 КПК у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Відсутність у сторони захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД, позбавляє її можливості поставити перед судом питання про недопустимість доказів, а суд - вирішити це питання до видалення до нарадчої кімнати. Особливо важливого значення вирішення цього питання судом на початкових етапах судового розгляду набуває у разі, коли йдеться про таку підставу визнання недопустимими доказів, які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК).

Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.

Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Враховуючи, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор - процесуальний керівник цього розслідування. Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.

Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК прокурор - процесуальний керівник зобов'язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно с результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.

Крім того, системне тлумачення ст. 290 КПК свідчить, що у ч. 11 статті йдеться про ситуації, коли матеріали було отримано стороною після завершення виконання вимог цієї кримінально-процесуальної норми та закінчення досудового розслідування.

При цьому варто враховувати й те, що суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції та їм було відмовлено в його задоволенні або якщо про ці докази стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується (ч. 3 ст. 404 КПК). Якщо у процесі такого дослідження постанов, ухвал та клопотань буде встановлено порушення вимог ст. 290 КПК, то відомості наведені у відкритих процесуальних документах, не є допустимими доказами.

Із наведеного обґрунтування Велика Палата Верховного Суду робить наступний висновок:

«За наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази».

Як скласти таблицю-«шахматку» для співставлення наявної у справі інформації про НС(Р)Д

Як і у випадку з оцінкою доказів, суть методу «шахматки» полягає у складанні порівняльних таблиць, по яких наочно можна виявити недоліки та помилки сторони обвинувачення. Причому у випадку з НС(Р)Д таблиця є настільки складною, що може бути представлена у 3-Д форматі.

Назви стовбців:

1. НС(Р)Д – зазначаємо вид НС(Р)Д, строки фактичного проведення (за протоколами), П.І.Б. особи, щодо якої здійснені дії, інше (наприклад, номер телефону)

2. Перевірка документа – цей стовбчик міститиме рядки по кожному з НС(Р)Д, а саме рядки:

- доказ (точна назва, дата, номер документу)

- де знаходиться у справі (том та аркуш справи)

- чи відкрито в порядку ст.290 КПК (наявність у протоколі надання доступу – том, аркуш, пункт)

- чи наявний в Реєстрі матеріалів досудового розслідування (розділ, пункт)

- недоліки у тексті доказу

Ці 5 рядків будуть повторюватися щодо кожного НС(Р)Д із 1-го стовбчика, саме вони забезпечують «3-D ефект» таблиці.

3. Клопотання (описувати відповідно до назв рядків у стовбчику 2)

4. Ухвала (описувати відповідно до назв рядків у стовбчику 2)

5. Доручення (описувати відповідно до назв рядків у стовбчику 2)

6. Протокол (описувати відповідно до назв рядків у стовбчику 2)

7. Носій інформації (описувати відповідно до назв рядків у стовбчику 2)

Тобто для кожного НС(Р)Д буде загальний (об'єднаний рядок), а також «розвертка» - по 5 рядків з Перевірки документа.

Практичні зауваження:

- кількість і назви стовбчиків можуть бути іншими, залежно від вимог законодавства до проведення конкретного виду НС(Р)Д;

- у випадку наявності у справі матеріалів оперативно-розшукових заходів, якщо це зручно, їх можна вносити до тієї ж таблиці (хоча законність долучення таких документів до матеріалів кримінального провадження є дискусійною, проте це тема для іншої публікації);

- «шахматку» доцільно складати, коли проведених НС(Р)Д у справі декілька;

- варто уважно описувати та звіряти номери документів РСО у самих документах та протоколах надання доступу в порядку статті 290 КПК (помилки є звичним явищем);

- горизонтальне викладення послідовності процесуальних документів дозволяє побачити брак правових підстав НС(Р)Д;

- горизонтальне викладення послідовності процесуальних документів (від клопотання до додатків до протоколу) дозволяє легко побачити, де можна застосувати доктрину «плодів отруйного дерева»;

- горизонтальне викладення послідовності процесуальних документів дозволяє перевірити хронометраж подій (наприклад, побачити, що доручення оперативному працівнику надане після початку НС(Р)Д, або що запис телефонних розмов на носії інформації розпочався о 7-00 ранку, хоча клопотання прокурора та ухвала слідчого судді датовані тим же днем – в робочий час, а отже НС(Р)Д розпочаті без дозволу слідчого судді);

- розвернутий опис документів можна скопіювати під час підготовки клопотань або промови у судових дебатів – отже це не марна праця;

- таблицю-«шахматку» можна надати суду в якості елементу пояснень, міркувань, демонстраційного матеріалу, проте не варто це робити раніше судових дебатів (щоб не надавати аналітичну допомогу процесуальному опоненту).

Схожий підхід можна застосовувати для перевірки законності отримання доказів в результаті проведення обшуків або вилучення в порядку тимчасового доступу до речей та документів.

(с) Ірина Кузіна, адвокат