На практиці ми зіткнулися з випадком, коли детектив НАБУ призначив комплексні судові телекомунікаційну та комп’ютерно-технічну експертизи iPhone та iPad (з одним питанням — подолання логічного доступу, попередньо невдало спробувавши подолати такій доступ самостійно при огляді, та отримавши висновок про неможливість подолання такого доступу від експерта КНДІСЕ) до фахівця, якого немає в реєстрі судових експертів, до того ж — детектива НАБУ. Та ще така «експертиза» проводиться більше ніж пів року, а на запит детектива «експерт» надав відповідь, що дослідження «може тривати дні, місяці та роки» (це дослівна цитата)!
Ми підготували деяку правову позицію та ділимося з колегами.
Експертизи призначені з порушенням КПК України
Так, згідно з п.2 ст.69 КПК України «не можуть бути експертами особи, які перебувають у службовій або іншій залежності від сторін кримінального провадження або потерпілого». Згідно з п.19 ч.1 ст.3 КПК України «сторони кримінального провадження — з боку обвинувачення: слідчий, дізнавач, керівник органу досудового розслідування, керівник органу дізнання, прокурор…». В Постановах про призначення комплексних судових телекомунікаційних та комп’ютерно-технічних експертиз зазначено, що ФАХІВЕЦЬ — є начальником відділу детективів кримінальної лабораторії Управління аналітики та обробки інформації НАБУ, ДЕТЕКТИВ — є детективом …. відділу …. підрозділу Головного підрозділу детективів НАБУ. Тобто ДЕТЕКТИВ та ФАХИВЕЦЬ входять до складу детективів НАБУ, підпорядковані одному й тому ж керівнику органу досудового розслідування, тобто між ними є службова та інші залежності.
Фахівця не може бути залучено в якості експерта
В Постановах про призначення комплексних судових телекомунікаційних та комп’ютерно-технічних експертиз зазначено, що фахіваць не є судовім експертом, якого внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, а є фахівцем та має вищу освіту за спеціальністю «Безпека інформаційних і комунікаційних систем».
Згідно з ст. 7 Закону України «Про судову експертизу»: «Судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, їх територіальні філії, експертні установи комунальної форми власності, а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом».
Згідно з ст. 9 Закону України «Про судову експертизу»: «Особа або орган, які призначають або замовляють судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, або іншим фахівцям з відповідних галузей знань, якщо інше не встановлено законом».
Відповідно до статей 7, 8 Закону України “Про судову експертизу” Міністерством Юстиції України наказом 53/5 затверджено Інструкцію «про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень». Згідно з п. 1.12 цієї Інструкції: «Експерти, які не є працівниками державних спеціалізованих установ та на професійній основі здійснюють судово-експертну діяльність, забезпечують проведення експертиз та досліджень відповідно до вимог Інструкції «про особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах», затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 12 грудня 2011 року № 3505/5, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 12 грудня 2011 року за № 1431/20169.
НАБУ та його лабораторії не є державними спеціалізованими експертними установами згідно з ст. 7 Закону України «Про судову експертизу». Тобто до їх експертів застосовуються вимоги Інструкції «про особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах». Згідно з п.1 параграфа III цієї Інструкції: «Обов’язковою умовою здійснення судово-експертної діяльності судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих установах, є наявність свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта, виданого Міністерством юстиції України на підставі рішення Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України, яким надається право на проведення конкретних видів експертиз». Тобто залучення фахівця в якості експерта можливе лише у державні спеціалізовані експертні установи. В даному випадку залучення фахівця в якості експерта неможливе.
Призначення експертиз відбулося з порушенням Закону, так як вони не є комплексними
Згідно з Інструкцію «про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень» п 1.2.14: «Комплексною є експертиза, що проводиться із застосуванням спеціальних знань різних галузей науки, техніки або інших спеціальних знань (різних напрямів у межах однієї галузі знань) для вирішення одного спільного (інтеграційного) завдання (питання)». Тобто одночасно залучаються експерти з різних галузей знань. В даному випадку залучено одного фахівця з тієї же галузі знань, що й експерт КНДІСЕ (зробивший попередню експертизу про неможливість надання висновку), а саме галузі знань —дослідження телекомунікаційних систем та засобів, комп’ютерної техніки та програмних продуктів.
Призначення експертиз відбулося з порушенням Закону, так як порушено гарантіі незалежності судового експерта
Згідно з ст. 4 Закону України «Про судову експертизу»: «Незалежність судового експерта та правильність його висновку забезпечуються: …існуванням установ судових експертиз, незалежних від органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування та суду…». В даному випадку експертиза як раз призначена в орган, залежних від органу, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, а саме у кримінальну лабораторію Управління аналітики та обробки інформації НАБУ.
Експертиза здійснюється з порушенням Закону, а саме з порушенням строків
Згідно з Інструкцією «про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень» п.1.13:
«Строк проведення експертизи встановлюється керівником експертної установи (або заступником керівника чи керівником структурного підрозділу) і не повинен перевищувати 90 календарних днів.
У разі значного завантаження експерта (за наявності у нього на виконанні одночасно понад десять експертиз, у тому числі комісійних та комплексних) більший розумний строк установлюється за письмовою домовленістю з органом (особою), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), після попереднього вивчення експертом наданих матеріалів.
Час попереднього вивчення матеріалів не повинен перевищувати п’ятнадцяти робочих днів.
У разі відмови органу (особи), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), у погодженні запропонованого розумного строку проведення експертизи матеріали справи повертаються з пропозицією призначити експертизу іншим суб’єктам судово-експертної діяльності, визначеним у статті 7 Закону України «Про судову експертизу».
У разі невиконання клопотань експерта щодо надання додаткових матеріалів, несплати вартості експертизи протягом 45 календарних днів з дня направлення клопотання в порядку, передбаченому чинним законодавством, незабезпечення прибуття експерта, безперешкодного доступу до об’єкта дослідження, а також належних умов для його роботи (учинення перешкод з боку сторін, що беруть участь у справі, в обстеженні об’єкта) матеріали справи повертаються органу (особі), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), із зазначенням мотивованих причин неможливості її проведення.
Строк проведення експертизи починається з робочого дня, наступного за днем надходження матеріалів до експертної установи, і закінчується у день складання висновку експерта (повідомлення про неможливість надання висновку). Якщо закінчення встановленого строку проведення експертизи припадає на неробочий день, днем закінчення строку вважається наступний за ним робочий день».
Відповідно до позиції ЄСПЛ навантаження на експерта не може розглядатися як поважна причина порушення дотримання розумного строку. Відсутність висновків експертиз в такому разі лише свідчать про недбале ставлення експертів та детективів до своїх обов’язків. ЄСПЛ такі порушення оцінює як порушення розумних строків досудового розслідування та зловживання обмеженням прав підозрюваного (справа Адилетта проти Італії).
Детектив НАБУ ще перед призначенням експертизи до КНДІСЕ намагався подолати логічний захист пристроїв, та засвідчив, що це не вдалося
На сторінці Протоколу огляду речей детектив НАБУ зазначає, що «подолати систему логічного захисту наявними засобами не вдається. З метою подолання логічного захисту … існує потреба у проведенні експертного дослідження». Надалі детектив призначив комп’ютерно-технічну експертизу до КНДІСЕ та отримав повідомлення про неможливість надання висновку. У даному висновку експерт КНДІСЕ зазначає, що ««злам» засобів захисту даних користувача пристроїв “Apple” є, з технічної точки зору, загалом невирішеною задачею». З огляду на це, повторна спроба НАБУ самостійно подолати логічний захист пристроїв “Apple” є лише затягуванням часу, порушенням чинного законодавства, порушенням прав Особа1, та не відповідає завданням кримінального провадження.
Перелік питань на експертизу не відповідає Закону та Інструкції
Згідно з Інструкцією «про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень» розділу II «Інженерно-технічні експертизи» Орієнтовний перелік вирішуваних питань експертиза комп’ютерної техніки і програмних продуктів п.13.2:
- Чи міститься на даному носії інформація стосовно (зазначити, яка інформація цікавить) і у якому вигляді?
- Чи містить носій досліджуваного комп’ютера інформацію про певні (зазначити, які саме) дії користувача?
- Чи піддавався досліджуваний накопичувач певним процедурам з метою знищення інформації?
- Чи могла бути створена зазначена інформація на цьому комп’ютері чи вона перенесена з іншого носія?
- Яким чином інформація (зазначити, яка саме) перенесена до досліджуваного комп’ютера (носія)?
- Яка технологія та хронологія створення електронного документа (зазначити електронний документ та певний зміст)?
- Які атрибути (час друку, редагування, створення, видалення тощо) файлів, що містять інформацію стосовно… (зазначити зміст)?
- Чи містить накопичувач інформації досліджуваного комп’ютера певне (зазначити, яке саме — встановлене, не встановлене) програмне забезпечення?
- Які функціональні несправності мають дане комп’ютерне обладнання або його окремі складові та пристрої і як ці несправності впливають на роботу обладнання в цілому?
- Чи можливо виконання певних дій за допомогою даного програмного продукту?
- Чи можливе вирішення певного завдання за допомогою даного програмного продукту?
- Чи реалізовані у даному програмному продукті (програмному коді) функції, передбачені технічним завданням на його розробку?
та Орієнтовний перелік вирішуваних питань експертиза телекомунікаційних систем та засобів п.14.2:
- Які тип, марка, модель телекомунікаційного засобу (системи)?
- Чи в робочому стані знаходиться телекомунікаційний засіб (об’єкт)?
- Які характеристики підключень до мережі має телекомунікаційний засіб?
- Чи змінювались користувачем телекомунікаційної мережі налаштування окремих пристроїв, у який час, які їх значення?
- Який загальний характер підключень до телекомунікаційної мережі виконував об’єкт (телекомунікаційна система, засіб)?
- За допомогою яких програмних засобів здійснювалось підключення до телекомунікаційної мережі?
- Яка топологія апаратних засобів, об’єднаних у телекомунікаційну систему?
- Чи відповідає функціонування телекомунікаційного засобу (системи) технічній документації?
- Які технічні характеристики (параметри) має телекомунікаційний засіб (система)?
- Чи мав місце факт доступу до телекомунікаційної системи та в який спосіб?
- Чи мало місце використання ресурсів та інформації в телекомунікаційній системі та в який спосіб?
- Чи мав місце факт передачі (отримання) інформації в телекомунікаційній системі та в який спосіб?
- Чи є ознаки втручання в роботу телекомунікаційної системи?
- Чи могли апаратні засоби об’єднуватись у телекомунікаційну мережу та за якими ознаками?
- Які шляхи маршрутизації даних у телекомунікаційній системі?
- Чи можливо використання телекомунікаційного засобу (обладнання) для вказаних цілей?
Детектив у Постановах лише призначив питання про наявність та подолання системи логічного захисту та надав дозвіл експерту на зміну властивостей об’єкта експертизи, що свідчіть про порушення Інструкції, та робить неможливим призначення (при необхідності) подальших повторних, комплексних, комісійних та інших експертиз.
Семен Ханін, керуючий партнер Amber Law Company, адвокат