Територіальний сервісний центр Міністерства внутрішніх справ України, виходячи з порядку його створення та спрямованості діяльності, не належить до правоохоронного органу, а начальник сервісного центру, з огляду також на порядок призначення, відсутність військового звання та нездійснення правоохоронної функції, зокрема, у вигляді права на складання протоколів про адміністративні правопорушення, не є працівником правоохоронного органу.
Здійснення досудового розслідування слідчими військової прокуратури під час дії перехідного періоду, визначеного КПК, у кримінальних провадженнях, що підслідні Національній поліції, а не Державному бюро розслідувань, є порушенням правил підслідності, а тому докази, зібрані у такому кримінальному провадженні, є недопустимими.
Позиції судів першої та апеляційної інстанцій: за вироком місцевого суду начальника ТСЦ МВС ОСОБА_1 визнано невинуватим у пред’явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 368 КК та виправдано за недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень, у яких він обвинувачувався.
Апеляційний суд залишив без зміни зазначений вирок.
У касаційній скарзі прокурор посилається на те, що апеляційний суд необґрунтовано погодився з мотивами, викладеними у рішенні суду першої інстанції, зокрема, щодо порушень правил підслідності, недопустимості фактичних даних НСРД.
Позиція ККС: залишено без зміни ухвалу апеляційного суду.
Обґрунтування позиції ККС: колегія суддів ККС погоджується з висновками апеляційного суду, щодо порушень правил підслідності під час проведення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, досудове розслідування стосовно ОСОБА_1 як директора ТСЦ розпочато на підставі рапорту начальника Управління захисту економіки у Волинській області Департаменту захисту економіки НП від 23.05.2016 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, у зв’язку з чим того ж дня військовий прокурор Луцького гарнізону надав слідчому військової прокуратури Луцького гарнізону доручення на проведення досудового розслідування. При цьому за вказаним фактом військовим прокурором було внесено відомості до ЄРДР. Надалі здійснення досудового розслідування було доручено слідчому відділу слідчого управління військової прокуратури Західного регіону України.
Згідно з частинами 1, 5 ст. 216 КПК це кримінальне правопорушення віднесено до підслідності слідчих органів НП. Тому, розпочавши кримінальне провадження, прокурор на підставі ч. 7 ст. 214 КПК зобов’язаний був невідкладно, але не пізніше наступного дня, з дотриманням правил підслідності передати наявні у нього матеріали до слідчих органів НП та доручити проведення досудового розслідування. Проте всупереч приписам процесуального закону органи прокуратури здійснювали досудове розслідування з порушенням визначеної ст. 216 КПК підслідності, в ході чого провели ряд слідчих дій, спрямованих на отримання доказів, у тому числі й НСРД, результати яких було покладено в основу обвинувачення.
Крім того, вказані порушення процесуального закону не було усунуто й у результаті винесення заступником Генерального прокурора України постанови від 27.03.2016 про визначення підслідності та доручення здійснення досудового розслідування слідчим військової прокуратури Луцького гарнізону Західного регіону України.
Згідно з висновком ОП, викладеним у постанові №640/5023/19 (провадження №51-2917кмо20), обов’язковою передумовою реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК, є оцінка досудового розслідування органом досудового розслідування, встановленим ст. 216 КПК, як неефективного та відображення такої оцінки у постанові з наведенням відповідного мотивування.
Проте з постанови заступника Генерального прокурора України не убачається, що встановлено неефективність проведення досудового розслідування органами НП. До того ж зазначена постанова датована 27.03.2017, а обвинувальний акт стосовно ОСОБА_1 затверджено 31.03.2017, тобто цю постанову винесено майже після завершення досудового розслідування.
Посилання прокурора на те, що ОСОБА_1 є працівником правоохоронного органу, а отже, це провадження належить до підслідності органів прокуратури з урахуванням Перехідних положень КПК, колегія суддів вважає надуманими у зв’язку з таким.
Згідно з Рішенням КСУ від 18.04.2012 №10-рп/2012 поняття «працівник правоохоронного органу» необхідно визначити відповідно до розуміння ознак цього суб’єкта злочину лише за містом його застосування у КК. Так, визначаючи поняття «працівник правоохоронного органу», слід виходити не лише з того, виконує чи не виконує конкретний орган правоохоронну функцію, а й з комплексного аналізу норм КК, рішень КСУ та положень нормативно-правових актів, які регулюють правовий статус конкретного органу, де міститься вказівка, зокрема, про здійснення цим органом правоохоронної функції.
ОСОБА_1 з 05.08.2016 обіймав посаду начальника ТСЦ та був прийнятий на роботу за конкурсом відповідно до Закону України «Про державну службу». У зв’язку з прийняттям на роботу військового звання не було присвоєно, права на пенсійне забезпечення як особі органів внутрішніх справ не було набуто. Посадовими обов’язками не передбачено права на складання протоколів про адміністративні правопорушення, тобто у своїй діяльності він не здійснював правоохоронних функцій.
Згідно з Положенням про ТСЦ, він структурно входить до складу Регіонального сервісного центру. Головним органом в системі органів з надання сервісних послуг МВС є Головний сервісний центр, який підпорядковується цьому міністерству.
Регіональні сервісні центри утворені за постановою КМУ від 28.10.2015 №889 як юридичні особи публічного права, які у своїй діяльності керуються Законом України «Про адміністративні послуги.»
Отже, з урахуванням наведеного, колегія суддів ККС вважає, що ТСЦ, виходячи з порядку його створення та спрямованості його діяльності, не належить до правоохоронного органу, а ОСОБА_1 відповідно не є працівником правоохоронного органу.
За матеріалами кримінального провадження, дозвіл на проведення НСРД щодо ОСОБА_1 було надано на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області від 04.08.2016. Підставою для звернення із клопотанням про проведення НСРД поза межами територіальної юрисдикції органу досудового розслідування прокурор мотивував положеннями ч. 2 ст. 247 КПК, зокрема проведенням цих слідчих дій у приміщенні правоохоронного органу та метою недопущення розголошення відомостей про їх проведення.
Проте, враховуючи, що ТСЦ не належить до правоохоронного органу, а ОСОБА_1 не є його працівником, колегія суддів погоджується з мотивами апеляційного суду, який підтвердив висновок суду першої інстанції щодо недопустимості як доказів, фактичних даних, отриманих унаслідок НСРД, а слідчий суддя Апеляційного суду Тернопільської області не мав процесуальних прав надавати дозвіл на втручання в приватне життя ОСОБА_1.
Крім цього, колегія суддів звертає увагу на те, що ухвала судді апеляційного суду постановлена 04.08.2016, тоді як згідно з наказом Регіонального сервісного центру від 05.08.2016 і трудовою книжкою ОСОБА_1 останній прийнятий на посаду начальника ТСЦ 05.08.2016, що унеможливлює постановлення вказаної ухвали 04.08.2016 стосовно втручання у приватне життя ОСОБА_1 як начальника ТСЦ.
До того ж, як убачається з витягу з ЄРДР, відомості про вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КПК, внесено 23.05.2016 із зазначенням того, що ця особа отримала неправомірну вигоду 14.09.2016.
Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовними підставами для скасування оскаржуваної ухвали, про що йдеться в касаційній скарзі прокурора, ВС не встановив.
Детальніше з текстом постанови ВС від 25.10.2021 у справі №159/1383/17 (провадження №51-2227км20) можна ознайомитися за посиланням https://reyestr.court.gov.ua/Review/100579483.