У разі повторності тотожних правопорушень, з яких одне було вчинено до ухвалення попереднього вироку, а інше – після, спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст. 71 КК за сукупністю вироків.
Обставини справи: за вироком місцевого суду ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК (за вчинення злочину 28.12.2018 до постановлення попереднього вироку від 17.01.2019) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_1 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
а вчинення злочину 28.01.2019 ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 с т. 195 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків ОСОБА_1 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.
Вироком установлено, що 28.12.2018 ОСОБА_1, перебуваючи в автомобілі ОСОБА_2, з барсетки таємно викрав 500 грн потерпілого. Крім того, 28.01.2019, перебуваючи на території домоволодіння ОСОБА_2, із сараю таємно викрав належну потерпілому електродриль вартістю 433,33 грн.
Ухвалою апеляційного суду вирок щодо ОСОБА_1 в порядку ч. 2 ст. 404 КПК змінено. Постановлено обчислювати строк відбування покарання ОСОБА_1 з 04.02.2020, зарахувавши йому на підставі ст. 72 КК у строк покарання строк тримання під вартою з 25.11.2019 по 23.01.2020 включно з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі. У решті вирок щодо ОСОБА_1 залишено без зміни.
Підстави розгляду кримінального провадження ОП: необхідність відступити від висновку щодо застосування норми права в п одібних правовідносинах, викладеного в раніше ухвалених рішеннях ВС, а саме постановах від 15.01.2020 (справа №585/1603/17, провадження №51-3290км19), від 29.07.2020 (справа №541/715/17, провадження №51-7898км18) та від 10.07.2019 (справа №723/1538/16-к, провадження №51-8625км18). Предметом перегляду цієї справи є питання призначення покарання за кримінальні правопорушення, відповідальність за які передбачена однією статтею (частиною статті) Особливої частини КК у випадку їх вчинення особою як до, так і після ухвалення попереднього вироку.
Позиція ОП: змінено вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду. Виключено з вироку та ухвали рішення попередніх інстанцій про призначення покарання ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 185 КК окремо за кожен з епізодів крадіжок та призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК, призначено ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 185 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно визначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.
Обґрунтування позиції ОП: ОП, здійснивши аналіз норм КК, КПК, звертає увагу на те, що законодавство України про кримінальну відповідальність та кримінальне процесуальне законодавство не містить положень про те, що кримінальні правопорушення, які утворюють передбачену ч. 1 ст. 32 КК повторність тотожних кримінальних правопорушень, мають бути окремо кваліфіковані і за кожне правопорушення, кваліфіковане за однією статтею або частиною статті, має бути призначене окреме покарання.
Кваліфікація двох або більше тотожних кримінальних правопорушень та призначення за ними покарання здійснюється згідно з усталеною судовою практикою. Так, передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень (ст. 70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади кримінальних правопорушень і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчене кримінальне правопорушення, а решта як готування до кримінального правопорушення чи замах на нього. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Якщо вчинені кримінальні правопорушення, крім повторності, утворюють ще й сукупність, вони відповідно до ч. 2 ст. 33 КК повинні отримувати окрему кваліфікацію (наприклад, крадіжка без кваліфікуючих ознак і крадіжка, вчинена повторно, або крадіжка, поєднана з проникненням у житло). Якщо кримінальні правопорушення, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу кримінального правопорушення (наприклад, три крадіжки, поєднані з проникненням у житло, п’ять розбоїв, вчинених організованою групою, тощо), їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК. У таких випадках повторність кримінальних правопорушень повинна зазначатися у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних кримінальних правопорушень.
Призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК при повторності тотожних кримінальних правопорушень призведе до застосування кримінального закону за аналогією, що прямо заборонено ч. 4 ст. 3 КК, та порушення вимог визначеності кримінального закону. Правила призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень більш жорсткі, ніж у разі повторності, оскільки в останньому випадку суд не має права вийти за межі максимуму санкції статті Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинені кримінальні правопорушення, а у разі застосування ст. 70 КК така можливість передбачена (якщо хоча б одне із кримінальних правопорушень, що входить у сукупність, є умисним тяжким або особливо тяжким злочином).
Таким чином, якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч. 1 ст. 32 КК, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька – після його ухвалення, то спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК не застосовуються У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст. 71 КК за сукупністю вироків.
У цьому кримінальному провадженні судом першої інстанції визнано встановленим, що ОСОБА_1 вчинив крадіжки, які містять кваліфікуючу ознаку «повторність», тому кожне із злочинних діянь містить склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК. Проте, як було з’ясовано під час розслідування та судового розгляду кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_1 за вироком місцевого суду був засуджений за ч. 3 ст. 185 КК із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК до позбавлення волі на строк 4 роки та на підставі ст. 75 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням на строк 3 роки. Таким чином, одну з крадіжок ОСОБА_1 вчинив до, а другу після ухвалення попереднього вироку. Суд першої інстанції прийняв рішення призначити за кожен із злочинів, кваліфікованих за однією частиною статті Особливої частини КК, що має одну санкцію, окремі покарання та застосувати як вимоги ч. 4 ст. 70, так і вимоги ч. 1 ст. 71 КК.
Проте рішення місцевого суду (з висновками якого безпідставно погодився й суд апеляційної інстанції) про призначення засудженому покарання за ч. 2 ст. 185 КК за окремі епізоди крадіжки та застосування ч. 4 ст. 70 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність Тому з вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду підлягає виключенню рішення судових інстанцій про призначення покарання ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 185 КК окремо за кожен з епізодів крадіжок та призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК.
Разом із тим з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 за попереднім вироком було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК, ч. 4 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки зі звільненням на підставі ст. 75 КК від його відбування з випробуванням на строк 3 ро ки. Новий злочин вчинено ним після постановлення попереднього вироку протягом іспитового строку, а тому з огляду на положення ч. 3 ст. 78 КК остаточне покарання йому має визначатись за правилами, передбаченими ст. 71 КК, а саме за сукупністю вироків.
Висновок: якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч. 1 ст. 32 КК, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька – після його ухвалення, то спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст. 71 КК за сукупністю вироків.
У справі було висловлено окрему думку.
Детальніше з текстом постанови ОП від 08.02.2021 у справі №390/235/19 (провадження №51-2177кмо20) можна ознайомитися за посиланням https://reyestr.court.gov.ua/Review/94974219.
Окрема думка https://reyestr.court.gov.ua/Review/94999836.