Ні для кого не секрет, що низка сучасних галузей бізнесу в Україні не можуть повноцінно розвиватися через відвертий тиск з боку держави. Періодичне втручання правоохоронних органів в діяльність приватних підприємств значною мірою стримує прихід інвестиційно привабливих зарубіжних компаній, що, у свою чергу, спричиняє виведення вітчизняних трудових ресурсів і капіталу за кордон. Однією з таких проблемних галузей є ІТ-індустрія.
Водночас сучасний рівень розвитку та розширення інформаційних технологій створив передумови для зростання рівня так званої комп’ютерної злочинності, що полягає у несанкціонованій зміні інформації у мережі, неправомірному доступі до комп’ютерних мереж та незаконному використанні й розповсюдженні програмного забезпечення. Через свою специфічність такі злочини мають високу латентність та низький відсоток розкриття.
Ці дві паралелі були проведені для демонстрації значно розширених можливостей держави в особі правоохоронних органів у контролі діяльності технологічних компаній, з одного боку, та значного рівня ризиків, що створює діяльність таких компаній, з іншого. Пропоную проаналізувати сучасне законодавство, яке уповноважує правоохоронні органи вилучати техніку під час здійснення обшуку, та розібратися, як слід поводитися під час та після такого вилучення.
Узагальнюючи практику захисту прав клієнтів під час обшуків, хочу наголосити, що на перший погляд ця слідча дія може здатися раптовою та миттєвою. Та такою вона є лише для осіб, щодо яких проводиться. Для правоохоронців обшук — це заздалегідь обміркована слідчо-оперативна дія з комплекс ним алгоритмом, прийомами та планом, що спрямовані на досягнення двох цілей — отримання доказів та знаходження осіб у кримінальному провадженні. Тож у пошуку шляхів боротьби з вилученням техніки під час обшуку перше питання, яке виникає: чи можливо просто не допустити правоохоронців до проведення такої слідчої дії? Однозначно ні!
Обшук є чи не єдиною дією, яка може бути проведена без згоди чи навіть участі власника обшукуваного приміщення, тобто примусово. Щодо підстав для його проведення, то це може бути ухвала слідчого судді — за її наявності правоохоронці наділяються повноваженнями застосовувати примус. А у разі невідкладних випадків обшук може бути проведений і до моменту отримання такої ухвали. Відтак, супротив проведенню обшуку буде однозначно протиправним і може стати підставою притягнення вас до відповідальності. Більше того, він однозначно позбавить вас інструментів захисту власних прав під час проведення такої слідчої дії.
З іншого боку, непоодинокими є випадки недопущення адвоката обшукуваної особи до слідчої дії або ж надання слідчим суддею дозволу на її проведення без повної технічної фіксації. Згідно з ч. 3 ст. 87 КПК України, докази, отримані таким шляхом, мають бути визнані недопустимими, а накладення арешту на тимчасово вилучене майно з метою збереження речових доказів у такому випадку не може відповідати завданням кримінального провадження.
У момент прибуття слідчого з метою проведення обшуку першою найбільш доцільною дією буде перевірка повноважень осіб. На ваше прохання правоохоронці зобов’язані ознайомити вас зі змістом ухвали слідчого судді та надати її копію. Зміст ухвали передбачає інформування вас про адресу проведення обшуку, строк дії ухвали та, головне, перелік речей та документів, які слідчий чи прокурор планують виявити. В іншому випадку, тобто у разі відмови у наданні такої інформації слід викликати поліцію задля складання протоколу про порушення ст. 162 Кримінального кодексу України.
Якщо ви виявили, що правоохоронці уповноважені проводити обшук у цей день та за визначеною адресою, необхідно встановити, які об’єкти, в т. ч. техніку має право тимчасово вилучати орган досудового розслідування. Задля цього треба звернути увагу на кілька пунктів ухвали.
Перш за все, цей письмовий документ містить пункт про речі, документи або ж осіб, для пошуку яких і проводиться обшук. Саме у цьому пункті і буде зазначено конкретний перелік речей та документів, які дозволені судом для виявлення та вилучення. Особлива вимога існує щодо тимчасового вилучення саме інформаційних систем, під якими маються на увазі усі електронні носії інформації, що мають здатність зберігати інформацію різного формату — фото-, відео- і текстові матеріали. Це, зокрема, магнітні диски, компакт- диски (CD), DVD- диски, флеш- накопичувачі, оптичні диски, магнітні картки, цифрові касети тощо. Такі носії можуть міститися в персональних комп’ютерах, серверах, комунікаційному устаткуванні, комунікаторах, смартфонах, цифровій та іншій подібній техніці.
Ч. 2 ст. 168 КПК України встановлює вимогу, що вилучення таких інформаційних систем здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. Тобто вилучення електронних носіїв інформації, які безпосередньо не вказані в ухвалі, — це грубе порушення КПК України, що має бути зафіксоване вами у формі письмового зауваження до протоколу обшуку. Більше того, тимчасове вилучення цього майна не може бути визнане законним — воно не підлягає арешту та має бути негайно повернуте власнику.
По-друге, ухвала містить положення закону, на підставі якого вона виноситься. Цей пункт повинен містити номер кримінального провадження, в межах якого здійснюється обшук, та стислий виклад фабули цього провадження. Іншими словами, тут міститься інформація про подію злочину, що підлягає доказуванню. Цей пункт і слугуватиме джерелом для оскарження вилучення інформаційних систем (шляхом написання письмових зауважень до протоколу обшуку), адже саме з нього можна встановити порушення ч. 2 ст. 168 КПК України, яка уповноважує правоохоронців на вилучення лише тих систем, що мають значення для кримінального провадження. Більше того, ця норма встановлює заборону на таке вилучення, крім випадків, коли надання таких електронних систем разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об’єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов’язаний з подоланням системи логічного захисту. За відсутності згаданих обставин факт вилучення електронних систем може бути оскаржений у протоколі обшуку.
Після вилучення техніки вона набуває статусу тимчасово вилученого майна. Правоохоронці зобов’язані протягом 48 годин з моменту вилучення такого майна звернутись до слідчого судді з клопотанням про його вилучення, а останній, у свою чергу, повинен постановити ухвалу про арешт такого майна не пізніше 72 годин з часу надходження такого клопотання до суду. Варто зазначити, що недотримання будь-якої з цих процесуальних вимог тягне негайне повернення вилученого майна. Тобто у разі пропуску строку слідчим чи суддею та неповернення вилученого майна його володілець повинен вживати усіх можливих заходів задля дотримання вимог законодавства.
Перш за все, це звернення з відповідними клопотаннями до слідчого або прокурора. У разі неефективності даного механізму це може бути оскарження їх бездіяльності, що полягає у протиправному неповерненні тимчасово вилученого майна. Необхідно наголосити, що повернення такого майна може здійснюватися без застосування граничного строку, встановленого ст. 304 КПК України, адже така бездіяльність буде визнана триваючою до моменту повернення майна, відповідно, строком подання такої скарги є строк його повернення. І остаточно це може бути ініціювання дисциплінарних проваджень і внесення відповідних відомостей до ЄРДР за даними фактами.
Слід наголосити, що вилучення техніки компанії може бути здійснене у двох цілях: 1) для збереження речових доказів або 2) задля збереження до спеціальної конфіскації. І в обох випадках на правоохоронців покладається значний тягар доведення, який у неуспішному випадку матиме наслідком скасування арешту майна. У першому випадку доведенню підлягає наявність доказового значення кожної вилученої одиниці до саме тих фактів чи обставин, які є предметом розслідування у конкретному кримінальному провадженні. У другому ж правоохоронці повинні довести суду, що таке майно було отримане від підозрюваного/обвинуваченого і завідомо одержане злочинним шляхом, було предметом злочину або використовувалось для вчинення злочину чи для схиляння інших осіб до його вчинення.
Підсумовуючи, можна дійти висновку, що існує значна кількість продуктивних інструментів для боротьби з вилученням техніки як під час, так і після обшуків. Більше того, їх правильне застосування сприятиме встановленню відповідності дій правоохоронців кримінально-процесуальним нормам.
Автор: Володимир Клочков, «Клочков та Партнери, АО», керуючий партнер, адвокат
Джерело: “Юридична газета”