На практиці доволі часто вбачаються певні недоліки при отриманні стороною обвинувачення, надання для ознайомлення під час виконання вимог ст.290 КПК України, електронно-цифрових доказів. Тому, з урахуванням нашої практики, було розроблено базові зауваження до протоколу про ознайомлення с матеріалами кримінального провадження під час виконання вимог ст. 290 КПК України.
ЗАУВАЖЕННЯ
Згідно з ч.1 ст.1 КПК України «Порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України». Згідно з ч.2 ст.1 КПК України «Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України».
Згідно п.2 ч.3 ст.87 КПК України «Недопустимими є також докази, що були отримані: після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень».
Згідно з п. b) ч.3 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини: «Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту».
Спосіб у який стороною обвинувачення зібрані електронно-цифрові докази у даному кримінальному провадженні вочевидь не перебачений кримінально-процесуальним законодавством, що робить неможливим підготовку захисту, тобто такі докази отримані з порушенням ст.6 Конвенції, та ст.87 КПК України, та, відповідно, мають бути визнані судом очевидно недопустимими.
Системний аналіз чинного кримінального процесуального законодавства, з урахуванням відповідної практики ВС, формує наступні вимоги до електронно-цифрових доказів:
1). Доказ має бути отриманий у порядку, встановленому КПК України (ч.1 ст.86 КПК України).
2). Має бути в наявності оригінал електронно-цифрового доказу. Електронно цифровий доказ має дуальну (подвійну) природу – це відповідна інформація у електронно-цифровому вигляді, та носій – речовий доказ, на якому інформація розміщена. Носій, на якому вказана інформація створена чи первісно отримана є відповідно оригіналом електронно-цифрового доказу, та містить окрім інформації (електронно-цифрового доказу) метадані, які формуються пристроєм створення (отримання) інформації, видалену та іншу інформацію, та відповідно є невід’ємною частиною електронно-цифрового доказу. Наявність метаданих у тому числі дозволяє пересвідчитись захиснику, експерту, спеціалісту, що у наявності саме оригінал електронно-цифрового доказу. Відсутність метаданих практично унеможливлює таку перевірку та порушує право на захист (справедливий суд), так як унеможливлює призначення відповідних експертиз. Так, згідно з п.3.16 Інструкції «Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень», затвердженої Наказом МЮ України 53/5, «для розв’язання ідентифікаційних завдань щодо документів, виготовлених за допомогою комп’ютерної техніки, ця техніка надається в комплекті (системний блок комп’ютера, інсталяційний диск з драйвером принтера або багатофункціонального пристрою, з’єднувальні та мережеві кабелі, принтер). До направлення комп’ютерної техніки на експертизу будь-яка робота на ній не дозволяється. Вирішення ідентифікаційних питань проводиться в межах комплексної комп’ютерно-технічної експертизи та технічної експертизи документів за наявності електронного оригіналу документа (файла). Вилучення комп’ютерної техніки, її огляд мають проводитися за участю спеціаліста у галузі комп’ютерно-технічних досліджень».
3). У протоколах (додатках у протоколах), де згадується електронно-цифровий доказ, має бути чітко зазначено як технічний пристрій, за допомогою якого його створено (отримано), та його серійний номер. Програмне забезпечення, що використовувалось для створення (отримання) доказу, та необхідне ПО для його перегляду. Характеристики носія (речового доказу), на якому розміщено електронно-цифровий доказ, та його серійний номер. (наприклад, карти пам’яті (micro) SD, SDXC, SDHC, SDUC – є чотири несумісні типи карток, що вказують на різни карти пам’яті; а UHS – Ultra High Speed Class змінює кількість шин (рядків контактів) на відповідній карті та відповідно потребує різні адаптери).
4). Згідно з ч.3 ст.99 КПК України «Сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов’язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа – його відображення, якому надається таке ж значення, як документу». Слід зазначити, що таким відображенням, крім оригіналу носія на якому міститься електронно-цифровий документ, може також бути побітова копія вказаного носія на інший носій. (Побітове копіювання – це спосіб отримання копії об’єкту класу шляхом копіювання кожного біту (байту) конкретного об’єкту (екземпляру) класу. Побітове копіювання використовується у випадках, коли з об’єкта-джерела потрібно отримати ідентичний об’єкт-призначення).
5). Згідно з ч.4 ст.99 КПК України «Дублікат документа (документ, виготовлений таким самим способом, як і його оригінал), а також копії інформації, у тому числі комп’ютерних даних, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, електронних комунікаційних системах, інформаційно-комунікаційних системах, комп’ютерних системах, їх невід’ємних частинах, виготовлені слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, визнаються судом як оригінал документа». Слід звернути увагу на Закон «Про електронні документи та електронний документообіг». Згідно з ст.1 цього Закону – обов’язковий реквізит електронного документа – обов’язкові дані в електронному документі, без яких він не може бути підставою для його обліку і не матиме юридичної сили. Згідно зі ст.2 цього Закону – дія цього Закону поширюється на відносини, що виникають у процесі створення, відправлення, передавання, одержання, зберігання, оброблення, використання та знищення електронних документів. Згідно зі ст.6 цього Закону – накладанням електронного підпису та/або електронної печатки завершується створення електронного документа. Згідно зі ст.7 цього Закону – Оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов’язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги». Тобто, навіть якщо мова йде про дублікат (копію) електронно-цифрового документу, то він може бути отриманий виключено при умові залучення спеціаліста, про що має бути відповідно зазначено у протоколі (чи додатку до нього). Спеціаліст має зробити клонування (побітове копіювання носія), чи, якщо мета-данні не є обов’язковою частиною, копію, з накладанням електронного підпису. А згідно Закону України «Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги» електронний підпис, на відміну від хеш суми, додатково містить інформацію про особу, яка створила цей підпис, дату та час його створення, та має бути зроблений за допомогою виключено надавачів послуг електронної ідентифікації, визначених за Законом.
(Так, у постанові від 28.12.2019 р. у справі №922/788/19 Верховний Суд дійшов висновку, що роздруківка електронного листування не може вважатись електронним документом, зважаючи на те, що електронний підпис є обов’язковим реквізитом електронного документа і використовується для ідентифікації автора та/або підписання електронного документа іншими суб’єктами електронного документообігу. Аналогічні висновки містяться в постановах ВС від 11.06.2019 р. у справі №904/2882/18, від 24.09.2019 р. у справі №922/1151/18.
У постанові Верховного Суду від 16.03.2020 р. у справі №910/1162/19 містяться наступні висновки: «Надані позивачем копії документів не є електронними документами в розумінні положень Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», а отже, не можуть мати юридичної сили як докази»).
6). Згідно з ч.7 ст.99 КПК України «Сторона зобов’язана надати іншій стороні можливість оглянути або скопіювати оригінали документів, зміст яких доводився у передбаченому цією статтею порядку». Згідно з ч.12 ст.290 КПК України «Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази».
7). Постанова від 11 березня 2020 року у Справі №149/745/14 Провадження № 51-4269км19
(Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду)
Колегія суддів погоджується з висновком суду щодо визнання недопустимими доказами протоколів про проведення негласної слідчої (розшукової) дії – аудіо-, відеоконтролю особи виходячи з наступного.
Відповідно до ч.3 ст.99 КПК України, сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа – його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.
Відповідно до ч.2 ст.92 КПК України, обов`язок доказування належності і допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.
Враховуючи те, що під час судового розгляду, на підставі висновку експерта було встановлено, що відеофонограми (фонограми), на які посилається сторона обвинувачення, що зафіксовані на оптичних дисках, на які фіксувалися НСРД, є копіями, судом обґрунтовано визнано їх недопустимими доказами, а відповідно і інші похідні від них докази, в тому числі протоколи негласної слідчої (розшукової) дії – аудіо-, відеоконтролю особи також є недопустимими, про що зазначено в судових рішеннях.
8) Постанова від 29 березня 2021 року у справі № 554/5090/16-к провадження № 51-1878кмо20
(Об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду)
Доводи захисника про те, що протоколи НСРД є недопустимим доказом через відсутність оригінальних примірників технічних носів, не засновані на приписах закону та не спростовують висновків суду про допустимість цих доказів.
У ч.3 ст.99 КПК законодавець визначив, що оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа – ще і його відображення, якому надається таке ж значення як документу. При цьому відповідно до ч.1 ст.99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації. Ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа є безпідставним, оскільки характерною рисою ЕЛЕКТРОННОГО ДОКУМЕНТА є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія.
(ЄДИНЕ, НА ЩО СЛІД ЗВЕРНУТИ УВАГУ, ЩО МОВА ЙДЕ САМЕ ПРО ЕЛЕКТРОННИЙ ДОКУМЕНТ, ТОБТО ДОКУМЕНТ СТВОРЕНИЙ З ЕЛЕКТРОННО-ЦИФРОВИМ ПІДПИСОМ. ЯКЩО ПЕРВІСНО БУВ ЗРОБЛЕНИЙ САМЕ ЕЛЕКТРОННИЙ ДОКУМЕНТ (З ЕЛЕКТРОННО-ЦИФРОВИМ ПІДПИСОМ), ТО ЗВІСНО ЩО ЙОГО ЗВИЧАЙНЕ КОПІЮВАННЯ НЕ ЗМІНЮЄ ЗМІСТ ПІДПИСАНОГО ДОКУМЕНТУ)!!!!!!!!!!!!!!!!!.
З урахуванням вище зазначеного,
у вказаних томах,
1). У всіх протоколах та додатках відсутнє зазначення серійних номерів носіїв, типи носіїв не відповідають фактично зазначеним, тобто не зрозуміло що надається для огляду оригінал, чи звичайна копія, таким чином у захисту відсутня можливість призначити відповідні експертизи, так як саме зазначення типу та серійного номеру у протоколах є відомостями, з урахуванням яких експерт вважатиме носії оригіналами.
2). На усіх носіях інформація не підписана електронно-цифровим підписом.
Тобто:
Спосіб у який стороною обвинувачення зібрані електронно-цифрові докази у даному кримінальному провадженні вочевидь не перебачений кримінально-процесуальним законодавством, а саме , п. b) ч.3 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини: «Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту», але з урахуванням відсутності оригіналів (чи належно виготовлених копій) є неможливою підготовку захисту – призначення відповідних експертиз.
Спосіб у який стороною обвинувачення зібрані електронно-цифрові докази у даному кримінальному провадженні вочевидь не перебачений кримінально-процесуальним законодавством, а саме п.2 ч.3 ст.87 КПК України «Недопустимими є також докази, що були отримані: після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень», так як у справі відсутні оригінали електронно-цифрових доказів або належно виготовлених копій.
Адвокат ЮК «Амбер» Семен Ханін