Дисциплінарну практику проаналізував Віктор Вовнюк, видатний адвокат України, Голова секретаріату Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.
Неправомірні дії адвоката під час обшуку
Скаржник зазначає, що під час досудового розслідування кримінального провадження, на підставі ухвали слідчого судді, проведено обшук за місцем мешкання клієнта адвоката. Пізніше до обшуку приєднався і сам адвокат.
Надалі, в ході обшуку, адвокат таємно заволодів зі столу на кухні належними клієнту телефонами «Айфон», які були виявлені під час обшуку як речові докази. У подальшому в результаті неодноразових пропозицій адвокату припинити вказані протиправні дії та повернути телефони, він їх повернув.
Скаржник вважає, що наведені дії адвоката щодо заволодіння виявленими речовими доказами містять дисциплінарний проступок.
З копії протоколу обшуку та відеозапису обшуку на цифрових носіях, вбачається, що адвокат під час обшуку поклав у свою сумку два телефони, які були виявлені під час обшуку. У подальшому наприкінці обшуку та на неодноразові пропозицій адвокату припинити вказані дії та повернути телефони, після розмови з клієнтом, адвокат дістав вказані телефони зі своєї сумки, вказавши, що працівники правоохоронних органів «мабуть місце переплутали, забули де їх поклали».
Адвокат підтвердив той факт, що поклав телефони собі у портфель. Разом з тим, пояснює такі дії тим, що не знав і не міг знати, чи вилучені такі телефони; що він виконував доручення свого клієнта і поклав телефони у портфель для подальшого використання в якості доказів сторони захисту.
ВКДКА вбачає в таких діях адвоката ознаки порушення правил адвокатської етики, а саме статей 7, 12, 12-1, 46 Правил адвокатської етики.
ВКДКА порушила дисциплінарну справу.
Рішення ВКДКА № ІІ-0011/2024 від 29.02.2024: https://tinyurl.com/cddx74y2
Дії КДКА щодо повернення скарги
Скаржник-суддя у скарзі зазначає, що на розгляді Дзержинського районного суду м. Харкова перебуває кримінальне провадження.
Захист обвинуваченого у вищевказаному кримінальному провадженні здійснює адвокат.
У жодне з призначених судових засідань, а саме: 17.06.2022, 15.08.2022, 23.08.2022, 17.11.2022, 11.01.2023, 04.04.2023, 05.06.2023, 10.08.2023, 25.10.2023 та 05.12.2023, адвокат не з’явився.
Зазначена скарга була повернута скаржнику для усунення недоліків.
КДКА Харківської області, в межах своїх повноважень, було опрацьовано звернення судді. Також зазначено, що таких звернень на адвоката надходило шість, які були повернуті на підставі ст. 19 Положення про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність, у зв’язку з недодержанням вимог ст. ст. 14, 15 Положення, зокрема: до скарг не додано письмової згоди на обробку персональних даних органами адвокатського самоврядування, не надано доказів, на підтвердження обставин, якими обґрунтовувалися заяви, не надано копії скарг та копії всіх документів для вручення адвокату.
Скаргу на дії КДКА регіону залишено без задоволення.
Рішення ВКДКА № ІІ-0012/2024 від 29.02.2024: https://tinyurl.com/269zu6nf
Несплата щорічних внесків – триваючий проступок
Предметом скарги до КДКА регіону була несплата адвокатом щорічного внеску на забезпечення реалізації адвокатського самоврядування за 2021 рік, за поданням Ради адвокатів регіону.
Дисциплінарна палата КДКА Вінницької області правильно встановила, що адвокат вчинив дисциплінарний проступок, який полягає у порушенні пунктів 3, 5, 6 ч. 2 ст. 34 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
Разом з тим, ВКДКА не погоджується з висновком дисциплінарної палати щодо застосування норм ч. 2 ст. 35 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та висновку, що строк притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності закінчився 01.02.2022.
У даному випадку слід застосувати практику Верховного Суду, яка є релевантною до правовідносин, що склались між адвокатом та Радою адвокатів Рівненської області.
Відповідно до постанови Верховного Суду від 11.04.2018 у справі № 804/401/17, триваючим правопорушенням є проступок, пов’язаний з тривалим, неперервним невиконанням обов’язків, передбачених законом. Тобто, триваючі правопорушення характеризуються тим, що особа, яка вчинила якісь певні дії чи бездіяльність, перебуває надалі у стані безперервного продовження цих дій (бездіяльності). Ці дії безперервно порушують закон протягом якогось часу. Іноді такий стан продовжується значний час і увесь час винний безперервно вчиняє правопорушення у вигляді невиконання покладених на нього обов’язків.
Така позиція підтримуються Верховним Судом і в подальших рішеннях, зокрема у постанові від 23.05.2018 у справі № 490/8624/15-а, постанові від 25.03.2020 у справі №175/3995/17-ц.
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 09 серпня 2019 року у справі № 1540/4358/18, через відсутність в Законі України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначення поняття «триваюче правопорушення», сформовано правовий висновок, згідно з яким триваючими визначаються правопорушення, які, почавшись з якоїсь протиправної дії або бездіяльності, здійснюються потім безперервно шляхом невиконання обов’язку. Початковим моментом такого діяння може бути активна дія або бездіяльність, коли винний або не виконує конкретний покладений на нього обов’язок, або виконує його неповністю чи неналежним чином. Відсутність у Законі України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» поняття «триваюче правопорушення» не може бути підставою для звільнення від відповідальності» (пункт 52 рішення).
З урахуванням вищезазначеного, ВКДКА погоджується з доводами Скаржника, які полягають у тому, що давність в один рік з дня наступного за останнім днем сплати щорічного внеску, зазначена в оскаржуваному рішенні, не підлягає застосуванню.
Зупинено право на заняття адвокатською діяльністю строком на три місяці.
Рішення ВКДКА № ІІ-0013/2024 від 29.02.2024: https://tinyurl.com/m2m4p496
Порушення процедури розгляду відводів
При розгляді скарги на адвоката були заявлені відводи членам КДКА регіону.
При розгляді заяв про відвід не з’ясовувалась думка, позиція осіб – членів дисциплінарної палати, яким заявлявся відвід, вони не надавали будь-яких пояснень щодо підстав відводу, зазначених для з’ясування питання щодо їх неупередженості.
Крім цього, з Витягу з Протоколу не вбачається, що члени дисциплінарної палати видалялися/переходили до нарадчої кімнати для вирішення заяв про відвід. Зазначено, що рішення Палата приймала порадившись на місці.
Відповідно до п. 8.3. Регламенту КДКА регіону, під час прийняття рішення КДКА (палати) ніхто не має права перебувати в приміщенні, у якому приймається таке рішення («нарадча кімната»), крім складу КДКА (палати), який приймає таке рішення, Голови КДКА, який бере участь у засіданні палати, секретаря КДКА та працівників Секретаріату КДКА.
Таким чином, при розгляді питань про відвід членів дисциплінарної палати було не дотримано процедури проведення засідання дисциплінарної палати, зокрема процедури прийняття рішень за заявами про відвід членам дисциплінарної палати.
Конфлікт з третіми особами як підстава для відмови від прийняття доручення клієнта
Відмовивши у задоволенні заяв про відвід членами дисциплінарної палати, у рішенні констатовано, що адвокат, маючи внутрішнє суб’єктивне переконання щодо наявності конфлікту інтересів, мала б самостійно відмовитись від прийняття доручення клієнта.
ВКДКА критично ставиться до такого висновку КДКА регіону щодо заявлених відводів. Так, відповідно до ч. 1 ст. 9 Правил адвокатської етики, під конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між особистими інтересами адвоката та його професійними правами і обов’язками перед клієнтом, наявність якої може вплинути на об’єктивність або неупередженість під час виконання адвокатом його професійних обов’язків, а також на вчинення чи не вчинення ним дій під час здійснення адвокатської діяльності.
У даному випадку у адвоката відсутній конфлікт інтересів з її клієнтом, а тому твердження КДКА Київської області, що адвокат самостійно мала б відмовитись від прийняття доручення клієнта, є необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам діючого законодавства.
Матеріали дисциплінарної справи направлено на новий розгляд.
Рішення ВКДКА № ІІ-014/2024 від 29.02.2024: https://tinyurl.com/yvc5n8sw
Конфлікт інтересів
В обґрунтування скарги, скаржник вказує на те, що адвокат працював в товаристві на посаді юрисконсульта, заступника начальника юридичного відділу, начальника юридичного відділу, начальника земельного відділу. Під час роботи отримав свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.
У 2021 року ТОВ «Діамант-Агро» виявлено, що адвокат, використовуючи інформацію, що містить комерційну таємницю, персональні дані орендодавців, відомості щодо користування земельними паями, які стали йому відомі внаслідок виконання службових обов’язків, на підставі підроблених угод, незаконно було розірвано договори оренди землі з товариством, де він працював, та вчинено дії щодо передачі права оренди на ці земельні ділянки іншій особі. ТОВ «Діамант-Агро» було подано заяву про вчинення злочину адвокатом та внесено відомості до ЄРДР.
У подальшому адвоката було звільнено з ТОВ «Діамант-Агро».
Після цього, адвокат уклав з іншим громадянином договір про надання правничої допомоги та звернувся до Липоводолинського районного суду Сумської області з позовом до ТОВ «Діамант-Агро» щодо розірвання Договору оренди землі, стягнення заборгованості по орендній платі за землю, пені, інфляційних втрат та 3% річних.
ВКДКА констатувала, що адвокат вчинив дії в інтересах клієнта, спрямовані на захист його інтересів, які перебувають у конфлікті інтересів з ТОВ «Діамант-Агро», в якому адвокат працював з 2014 року по 2021 рік, та в період роботи якого між його клієнтом та ТОВ «Діамант-Агро» укладався договір оренди землі від 03.11.2015, додаткова угода від 15.12.2017 до цього договору.
З огляду на займані адвокатом посади в ТОВ «Діамант-Агро», враховуючи положення його посадової інструкції, адвокат володів інформацією, що може бути використана проти такої юридичної особи.
Враховуючи ту обставину, що адвокат працював на посаді начальника юридичного відділу та начальника земельного відділу, мав доступ до інформації, яку ТОВ «Діамант-Агро» віднесено до комерційної таємниці, при цьому, в тому числі уже мав статус адвоката, ВКДКА вважає, що при укладенні Договору про надання правничої допомоги з клієнтом, як опонентом даного товариства, повинен був дотриматись принципів законності, добросовісності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів, що є основоположними у здійсненні адвокатської діяльності.
Зупинено право на заняття адвокатською діяльністю строком на один рік.
Рішення ВКДКА № ІІ-015/2024 від 29.02.2024: https://tinyurl.com/3dfe3hzt
Перебування адвоката на території приватної власності третіх осіб
У скарзі до КДКА регіону скаржник зазначає, що адвокат, перебуваючи на приватній території скаржника без згоди на те зі сторони власника, під відеофіксацію надав своїм помічникам або його охоронцям вказівку проникнути на територію та відкрити хвіртку («Віталя, відкрий двері» – пряма мова), такі дії є зумисно сприянням правопорушенням, їх скоєнню іншими особами та підпадають під дисциплінарну відповідальність відповідно до ч. 3, 4 ст. 7 Правил адвокатської етики. Цей Віталя перелазе забір та відкриває хвіртку, і на територію заходять 5 осіб (двоє з яких у військовій формі).
Тільки після приїзду приватної охорони будинку, адвокат надав посвідчення адвоката, щоб його ідентифікували, але все одно не пропускав Скаржника до будинку, висловлював недостовірні відомості, що нібито скаржник вчинив правопорушення. Тільки за допомогою приватної охорони адвоката вивели з приватної території.
КДКА регіону закрила справу, не досліджуючи надані докази за даними обставинами, посилаючись на те, що такі дії підпадають під кримінальне каране діяння і мають досліджуватися в кримінальному провадженні.
Однак, дисциплінарна палата зобов’язана була надати оцінку обставинам наявності або відсутності вчинення адвокатом дисциплінарного проступку в частині порушення ним норм професійної етики адвоката чи обов’язків, визначених Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
На відміну від кримінальної відповідальності дисциплінарна відповідальність має інші складові частини і застосовує різні стандарти доказування. Факт наявності кримінального провадження не може свідчити, що відповідним адвокатом не було вчинено дисциплінарних проступків, саме через різний характер обох типів відповідальності.
Висловлювання адвоката
ВКДКА, досліджуючи підстави подання скарги, зокрема щодо подій, які мали місце ще 06.10.2022, погоджується з висновками КДКА Донецької області, а саме з тим, що адвокат має реагувати на неправомірну поведінку його опонентів у справі відповідно до вимог Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та Правил адвокатської етики.
Так, адвокат 06.10.2022 біля Києво-Святошинського районного суду Київської області висловлював образливу інформацію про нібито притягнення Скаржника до відповідальності за рішенням суду.
Адвокат розповсюджував про Скаржника відомості образливого характеру та вказав, що Скаржник є домашнім насильником та знущався над двома дружинами.
Зазначена інформація не відповідала дійсності.
Разом з тим, строк притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності за події, що відбувались 06.10.2022, сплив 06.10.2023, а відтак відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокат може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності протягом року з дня вчинення дисциплінарного проступку.
Матеріали справи направлено на новий розгляд.
Рішення ВКДКА № ІІ-016/2024 від 29.02.2024: https://tinyurl.com/ycyhecy5
Кримінал як підстава для зупинення розгляду матеріалів справи
Розглянувши доводи скарги на рішення дисциплінарної палати КДКА Донецької області від 09.09.2023 про зупинення розгляду матеріалів дисциплінарної перевірки до набрання вироком законної сили, у рамках якого адвокату оголошено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, зазначене у протоколі засідання дисциплінарної палати № 17/2023, вивчивши матеріали перевірки, ВКДКА дійшла наступних висновків.
Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури зауважує, що дисциплінарний орган у межах дисциплінарної справи не досліджує питання наявності чи відсутності вини адвоката у вчиненні кримінального правопорушення, а зобов’язаний надати оцінку обставинам наявності або відсутності вчинення ним дисциплінарного проступку в частині порушення ним норм професійної етики адвоката чи обов’язків, визначених Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
Окрім цього, на відміну від кримінальної відповідальності дисциплінарна відповідальність має інші складові частини і застосовує різні стандарти доказування. Той факт, що відносно адвоката існує кримінальне провадження та органом досудового розслідування або судом по даному факту не прийнято остаточного рішення, не означає, що відповідним адвокатом не було вчинено ніяких дисциплінарних порушень, саме через різний характер обох типів відповідальності.
Слід також зазначити, що кримінальне провадження не враховує конкретний дисциплінарний аспект неправомірної поведінки, а встановлює лише вину або її відсутність у вчиненні злочину.
Для цілей дисциплінарного провадження факт закриття кримінального провадження у зв’язку із встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення або визнання особи винною у кримінальному правопорушенні не є вирішальним, оскільки встановлені фактичні обставини діяння оцінюються іншим органом, зокрема дисциплінарною палатою КДКА регіону, у межах іншої процедури, за іншим стандартом доказування і, можливо, за різної процесуальної поведінки учасників, що свідчить про наявність відмінностей між кримінальним та дисциплінарним провадженнями.
Отже, дисциплінарна палата КДКА регіону була зобов’язана перевірити доводи скарги та з урахуванням матеріалів перевірки прийняти рішення відповідно до вимог статей 38, 39 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а не зупиняти розгляд матеріалів дисциплінарної перевірки.
Скасовано рішення про зупинення розгляду матеріалів дисциплінарної перевірки.
Рішення ВКДКА № ІІ-017/2024 від 29.02.2024: https://tinyurl.com/6n7t9hvv