Під час проведення обшуку стороною обвинувачення допускаються такі процесуальні порушення
(1) активна участь понятого у проведенні обшуку;
(2) відсутність у протоколі обшуку підпису особи, яка його проводила;
(3) неспівпадіння кількості учасників обшуку, вказаних у протоколі та зафіксованих на відеозаписі;
(4) проведення обшуку без участі понятих;
(5) залучення курсантів у якості понятих;
(6) відсутність фіксації ходу проведення обшуку та процесу упакування вилучених речей, а також ненадання такого відеозапису для дослідження суду, дослідження копії такого відеозапису замість оригіналу;
(7) незазначення в протоколі обшуку ідентифікаційних ознак технічних пристроїв, за допомогою яких здійснювалась відеофіксація обшуку;
(8) проведення обшуку в нічний час;
(9) вилучення під час обшуку речей, щодо яких відсутній дозвіл слідчого судді на вилучення, однак, які вилучені законом із обігу;
(10) проведення обшуку без участі адвоката/перекладача.
З цього приводу Верховним Судом зроблено наступні застереження до ходу проведення обшуку та змісту протоколу обшуку:
(1) У постанові ККС ВС від 26.12.2019 (справа № 521/8853/15, провадження № 51-4241км19) Суд дійшов висновку: «…апеляційний суд не погодився з висновками суду першої інстанції, зазначивши, що місцевий суд помилково трактував факт залучення понятого до активної участі у проведенні слідчої дії як порушення процесуального закону та безпідставно визнав отримані під час обшуку речові докази неналежними. Апеляційний суд посилався на те, що понятий, який запрошується до проведення слідчої (розшукової) дії, безпосередньо бере в ній участь, а в кримінальному процесуальному законі відсутні конкретні норми, якими понятому забороняється виконувати законні прохання співробітників правоохоронних органів при проведенні слідчих (розшукових) дій. При цьому, понятий ОСОБА_8, який на прохання слідчого дістав з полиці заборонені до обігу бойові припаси, діяв не на власний розсуд, а на прохання особи правоохоронного органу. Крім того, дістаючи вказані предмети, понятий засвідчив, що такі предмети не підкинуті працівниками правоохоронного органу, а перебували в квартирі, яку обшукують, поставив у протоколі свій підпис, а також підтвердив це у суді першої і апеляційної інстанцій під час його допиту у якості свідка.
Колегія суддів погоджується з такими висновками апеляційного суду та вважає, що доводи касаційної скарги засудженого в цій частині є необґрунтованими». https://tinyurl.com/ypkdhn2k
(2) У постанові ККС ВС від 26.07.2022 (справа № 727/7987/20, провадження № 51-3891км21) Суд дійшов висновку: «Стосовно доводів захисника ОСОБА_7 про те, що в заключній частині протоколу відсутні дані про опечатування вилученого майна та не зазначено, чи підписали всі учасники обшуку опечатані пакети, суд апеляційної інстанції вказав, що положеннями п. 3 ч. 3 ст. 104 КПК обов’язковість таких вимог не передбачена. Також цей суд установив, що перед підписанням зазначеного протоколу учасникам процесуальної дії відповідно до ч. 4 ст. 104 КПК було надано можливість ознайомитися з його текстом, будь-яких зауважень від них не надійшло, поняті та ОСОБА_10 засвідчили своїми підписом кожен аркуш протоколу.
Також, на думку цього суду, відсутність лише підпису особи, яка провела обшук, не може ставити під сумнів законність проведеної слідчої дії. Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції в цій частині та не вбачає підстав для висновку про те, що за вказаних обставин допущено істотне порушення КПК, яке могло б вплинути на законність судових рішень». https://tinyurl.com/saeec7c5
(3) У постанові ККС ВС від 25.04.2023 (справа № 753/130/19, провадження № 51-942км23) Суд зробив такий висновок: «…на думку колегії суддів, не може бути підставою для визнання протоколу обшуку недопустимим доказом те, що кількість учасників, зафіксована на відеозаписі обшуку є більшою, ніж зафіксовано в протоколі обшуку. Як слідує з наявного в матеріалах провадження протоколу обшуку від 05 лютого 2019 року, обшук було проведено з дотриманням вимог ст. 236 КПК за участю ОСОБА_7, понятих та інших учасників кримінального провадження, що цілком узгоджується з положеннями вказаної норми статті. Присутність же більшої кількості осіб, аніж вказано в протоколі, автоматично не впливає на достовірність, належність та допустимість проведення цієї слідчої дії і законність вилучення під час обшуку речей». https://tinyurl.com/22ru5224
(4) У постанові ККС ВС від 27.08.2019 (справа № 489/795715, провадження № 51-1119 км 19) Суд констатував: «…колегія суддів апеляційного суду надала відповіді на доводи прокурора викладені в його апеляційній скарзі, вказавши, що ряд свідків зважили на відсутність понятого під час проведення обшуку, при цьому, навіть тимчасова відсутність одного з понятих, вказує на неконтрольованість проведення слідчої дії, а тому здобуті докази під час такої слідчої дії, яка проводилась з порушенням норм КПК, є недопустимими». https://tinyurl.com/2k6dwpwf
– У постанові ККС ВС від 02.09.2020 (справа № 591/4742/16-к, провадження № 51-1733 км 19) Суд виснував: «Зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що судом першої інстанції були допитані поняті ОСОБА_19, ОСОБА_20 та ОСОБА_21, які підтвердили, що не були присутніми під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 в момент, коли були виявлені шприци та металева миска, а фактично були запрошені до кухні квартири вже після того як там побували працівники поліції та виявили зазначені предмети. Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов висновку про недопустимість фактичних даних, що містяться в протоколі обшуку від 14 червня 2016 року за місцем проживання ОСОБА_8, оскільки вони були отримані з порушенням вимог ч. 3 ст. 104 та ч. 7 ст. 223 КПК та внаслідок порушення права обвинуваченого на захист, з чим обґрунтовано погодився суд апеляційної інстанції». https://tinyurl.com/ycybvusw
– У постанові ККС ВС від 15.10.2020 (справа № 331/47/17, провадження № 51-1911км20) Суд зробив такий висновок: «…надаючи оцінку наданому стороною обвинувачення основному доказу на підтвердження винуватості ОСОБА_6, – протоколу обшуку за місцем проживання останнього від 10 листопада 2016 року, суд першої інстанції, зокрема, встановив недостатню кількість понятих з огляду на кількість осіб, які фактично проводили обшук. Так, суд урахував показання свідків понятих ОСОБА_11 і ОСОБА_12, які в суді першої інстанції зазначили, що на час їх приїзду на місце проведення обшуку, там уже була присутня значна кількість працівників поліції, які проводили обшук в різних приміщеннях. Під час проведення обшуку вони (поняті) перебували переважно на подвір’ї домоволодіння та не могли фізично за всім слідкувати. Крім того, із протоколу обшуку вбачається, що він проведений за участю ОСОБА_6, а за показаннями останнього та свідків, ще й його дружини, однак, про це в протоколі не зазначено і підпису вказаних осіб немає. Таким чином, суд першої інстанції, установивши, що обшук проведений із порушенням вимог КПК, протокол обшуку містить численні помилки та перекручення дійсної інформації, дійшов обґрунтованого висновку, з яким погоджується і Суд, про те, що протокол цієї слідчої дії є недопустимим доказом, та відкинув його з числа доказової бази». https://tinyurl.com/mr3e8w5r
– У постанові ККС ВС від 23.04.2023 (справа № 222/1196/16-к, провадження № 51-5806км18) Суд зауважив: «…при проведенні слідчих дій участь понятих є гарантією правильного відображення обставин та фактів, що мають значення для кримінального провадження, у процесуальних документах. Тому колегія суддів уважає, що місцевий суд обґрунтовано не взяв до уваги вказаного доказу, встановивши, що його було здобуто з порушенням вимог кримінального процесуального закону, адже, обшук фактично проводився без участі понятих, а тому відомості, викладені у протоколі, викликають сумніви в їх достовірності». https://tinyurl.com/43r6cavy
(5) У постанові ККС ВС від 01.12.2021 (справа № 501/740/18, провадження № 51-3586км21) Суд зробив такий висновок: «…КПК забороняє залучати в якості понятих співробітників поліції, пов’язуючи це з можливою їх зацікавленістю у конкретному кримінальному провадженні. На думку колегії суддів Верховного Суду, наявність вимоги про незаінтересованість понятого у справі свідчить про те, що законодавець із самого початку розглядає понятого не тільки як виконувача виключно посвідчувальної функції, але й як суб’єкта пізнавальної діяльності, оскільки його заінтересованість може призвести до необ’єктивного результату проведення слідчих дій. Апеляційний суд, переглядаючи вирок за скаргою сторони обвинувачення, не звернув уваги на наявність усталеної судової практики щодо визначення понятих та ознак цього інституту, незважаючи на позицію прокурора, не спростував доводи його апеляційної скарги, не навів будь-яких переконливих доказів на підтвердження заінтересованості понятих у даному кримінальному провадженні, вказавши на мотиви та обставини, які би могли викликати сумнів у неупередженості понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13. Увага суду була зосереджена на аналізі законодавчих вимог щодо причетності курсантів до системи правоохоронних органів. Апеляційний суд передчасно погодився з висновком суду першої інстанції, що останні є працівниками поліції, тому залучення їх до проведення слідчих дій у якості понятих призвело до суттєвого порушення вимог ст. 86 КПК та абзаців 2,3 ч. 7 ст. 223 КПК та недопустимості як доказів фактичних даних, отриманих при проведенні огляду місця події та обшуку службового приміщення, залишивши поза увагою й те, що під «незаінтересованістю» понятого слід розуміти відсутність його власного процесуального інтересу в кримінальному провадженні. Колегія суддів Верховного Суду звертає увагу на однобічність аналізу судом першої інстанції механізму залучення осіб у якості понятих, розглядаючи їх правовий статус як курсантів профільного вузу та залишивши поза увагою аспект їх процесуального статусу – незаінтересованість. У даному кримінальному провадженні судом першої інстанції поняті ОСОБА_12 та ОСОБА_13 аналізувалися судом з точки зору приналежності їх місця навчання та причетності до поліції, а не зацікавленості у кримінальному провадженні. Таким чином, колегія суддів Верховного Суду вважає передчасним застосування доктрини «плодів отруєного дерева», а висновок про недопустимість доказів, отриманих за результатами огляду місця події, є таким, що не ґрунтується на вимогах закону». https://tinyurl.com/3h3zmh8r
Указана позиція Суду також відображена у постанові ККС ВС від 30.11.2022 (справа № 727/8945/17, провадження № 51-1270км20). https://tinyurl.com/mudt6zvp
(6) У постанові ККС ВС від 30.08.2018 (справа № 209/1095/16-к, провадження № 51-3045км18) Суд зробив такий висновок: «…відсутність належної фіксації обшуку помешкання тягне за собою незаконність проведення вказаної слідчої дії». https://tinyurl.com/3re6kn3u
– У постанові ККС ВС від 05.08.2020 (справа № 334/5670/18, провадження № 51-4378км19) Суд зазначив: «…ситуацію, при якій не здійснювалася відеофіксація обшуку не слід ототожнювати з ситуацією, при якій сторона обвинувачення не надала в суді відеозапис як обов’язковий додаток до протоколу. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 13 травня 2018 року слідчим у кримінальному провадженні було проведено огляд загального коридору та кімнати АДРЕСА_3, під час якого було виявлено та вилучено, у тому числі, ймовірні знаряддя вчинення злочину. З протоколу слідчої дії слідує, що хід огляду фіксувався технічними засобами, зокрема відеокамерою «Panasonic HDC-SD800». Таким чином, у даному кримінальному провадженні відсутні підстави стверджувати про порушення вимог ч. 10 ст. 236 КПК та ч. 1 і 6 ст. 107 КПК. Разом із тим, ненадання відеозапису огляду місця події, який є невід’ємним додатком до протоколу, стороною обвинувачення під час судового розгляду становить порушення вимог ч. 2 ст. 104 КПК. Оцінюючи істотність такого порушення Суд, з огляду на положення ст. 87 КПК, не вважає, що існують безумовні підстави для визнання результатів огляду місця події та похідних слідчих (розшукових) дій недопустимими як докази». https://tinyurl.com/ycxfahnf
– У постанові ККС ВС від 07.09.2021 (справа № 750/13769/19, провадження № 51-404км21) Суд зробив такий висновок: «Доводи захисника про визнання недопустимими даних протоколів обшуків у зв’язку з відсутністю фіксації упакування певних речей під час проведення цих слідчих дій не є слушними. Із відеозапису обшуків, проведених за місцем проживання ОСОБА_7 та в гаражному приміщенні, яким він користувався, вбачається, що після проведення дій, під час яких були виявлені та вилучені речовини та інші предмети, що потім були пред`явлені понятим і присутнім під час обшуку учасникам, слідчий зробив перерву для того, щоб помістити вилученене до спеціальних пакетів та опечатати. Саме в такому вигляді вони надійшли на експертизи, що підтверджується даними висновків експерта. Вказані обставини не вплинули на дотримання прав та свобод ОСОБА_7 під час проведення зазначеної слідчої дії та не є підставою для визнання отриманих доказів недопустимими». https://tinyurl.com/5bmksjmj
– У постанові ККС ВС від 07.09.2022 (справа № 752/165/20, провадження № 51-4977км21) Суд дійшов висновку: «…дослідження диска, на який перенесено дані з флеш накопичувача, за умови того, що сторона захисту не посилається на монтаж та невідповідність відтвореного запису ходу проведення обшуку, не свідчить про порушення порядку дослідження доказів, зокрема тих, що зафіксовані на електронному носії інформації». https://tinyurl.com/462asm58
Указана позиція Суду також послідовно висловлена:
у постанові ККС ВС від 05.04.2023 (справа № 683/1200/18, провадження № 51-2911км22). https://tinyurl.com/46xknuf7
та у постанові ККС ВС від 20.12.2023 (справа № 212/487/22, провадження № 51-2040км23). https://tinyurl.com/5e2xc2h4
(7) У постанові ККС ВС від 02.03.2021 (справа № 194/196/18, провадження № 51-5963км20) Суд зауважив: «Як слушно наголосив суд апеляційної інстанції, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону відсутність ідентифікаційних ознак та технічних характеристик технічних засобів фіксації, які застосовувалися при проведенні обшуку у кримінальному провадженні, оскільки протокол обшуку складений відповідно до ст. 104 КПК, в ньому зазначено, що обшук фіксувався за допомогою технічних засобів на відеокамеру, всі дії та обставини проведення обшуку зафіксовані у записі, перед підписанням протоколу, його надано учасникам для ознайомлення, після чого він був підписаний без зауважень. З такими висновками погоджується і колегія суддів. https://tinyurl.com/2vjb4ame
– У постанові ККС ВС від 14.12.2022 (справа № 130/1596/18, провадження № 51-2150км22) Суд зазначив: «З протоколу обшуку вбачається, що цю слідчу дію проводив старший слідчий СВ Жмеринського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_16 за участю експерта спеціаліста ОСОБА_20, старшої слідчої ОСОБА_21, оперуповноважених СКП ОСОБА_22, ОСОБА_23 та понятих ОСОБА_11 і ОСОБА_13, під час її проведення застосовувався технічний засіб фіксації, а саме відеокамера марки «Canon». Верховний Суд зазначає, що відсутність у згаданому протоколі точних технічних характеристик відеокамери, на яку фіксувалася слідча дія, як і незазначення прізвища працівника, котрий проводив фіксацію (тримав камеру), не ставить під сумнів допустимість цього протоколу, оскільки сторона захисту не заперечувала того, що відеозапис здійснено саме під час обшуку і за місцем його проведення, яке вказано у протоколі». https://tinyurl.com/4aratex8
– У постанові ККС ВС від 06.12.2023 (справа № 729/700/21, провадження № 51-3776 км 23) Суд виснував: «…колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що не зазначення в протоколі обшуку технічних характеристики засобу фіксації та технічного носія не спростовують самого факту застосування такого технічного засобу та змісту зафіксованої за допомогою цього технічного засобу інформації. Сторони кримінального провадження не висловлювали зауважень щодо невідповідності фіксації дійсному перебігу обшуку. Таким чином, ураховуючи, що при проведенні обшуку слідча під відеозапис оголошувала технічні засоби фіксації, які будуть використовуватися при проведенні даної процесуальної дії, колегія суддів Верховного Суду не може визнати те, що в протоколі обшуку відсутні відомості про проведення відеофіксації обшуку помешкання, істотним порушенням, що впливає на допустимість цього протоколу як доказу. https://tinyurl.com/2dtexcpr
(8) У постанові ККС ВС від 26.03.2019 (справа № 466/5051/16-к, провадження № 51-128км17) Суд зазначив: «З огляду на наявність об’єктивних підстав, які свідчили про можливість втрати речових доказів у разі відтермінування проведення обшуку на інший день, суд першої інстанції правильно визнав, що проведення на підставі ухвали слідчого судді обшуку в житлі за місцем проживання ОСОБА_6 у нічний час (у період з 22 год 45 хв до 23 год 25 хв) було обумовлено невідкладним випадком, у зв’язку з чим порушень вимог ч. 4 ст. 223 КПК не встановлено». https://tinyurl.com/2crh5hyv
(9) У постанові ККС ВС від 22.10.2020 (справа № 490/10608/15-к, провадження № 51-2648км19) Суд зробив такий висновок: «Відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК, предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Отже, вилучення під час обшуку зброї відповідає вимогам закону. Крім того, в протоколі обшуку зазначено, які саме речі вилучено та в яких місцях, усі вони поміщені в пакети та опечатані, а потім передані на зберігання відповідно до вимог ст. 100 КПК. Долю предметів, вилучених під час обшуку, вирішив суд першої інстанції при постановленні рішення». https://tinyurl.com/mr2wuhza
– У постанові ККС ВС від 23.03.2023 (справа № 679/750/20, провадження № 51-2859 км 22) Суд зробив такий висновок: «Суд апеляційної інстанції послався на те, що обшук у помешканні підозрюваного дійсно був проведений на підставі ухвали слідчого судді від 25 лютого 2020 року, наданої в іншому кримінальному провадженні, за фактом вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК. Під час цього обшуку були виявлені речі, що вилучені законом з обігу, а саме, психотропна речовина та зброя і боєприпаси. Відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК, такі речі підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Тобто, апеляційний суд дійшов правильного висновку про те, що вилучення під час такого обшуку вищевказаних речей відповідає вимогам закону. Разом із тим, ч. 1 ст. 214 КПК передбачено обов’язок слідчого після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, невідкладно, але не пізніше 24 годин, унести відповідні відомості до ЄРДР. Отже, після виявлення під час санкціонованого обшуку речей, які законом вилучені з обігу, слідчий повинен був дотримуючись КПК внести відомості про це в ЄРДР і розпочати розслідування за даним фактом». https://tinyurl.com/5n8ab8pd
(10) У постанові ККС ВС від 15.01.2020 (справа № 528/490/18, провадження № 51-3670км19) Суд зауважив: «…колегія судів погоджується з висновком апеляційного суду щодо визнання недопустимим доказом протоколу обшуку від 17.04.2018 року, оскільки ця слідча дія була проведена за відсутності захисника, якого на час її проведення вже було призначено в провадженні». https://tinyurl.com/2j2fw46f
– У постанові ККС ВС від 22.01.2020 (справа № 661/4353/15-к, провадження № 51-3971км19) Суд зробив такий висновок: «Апеляційний суд, дослідивши матеріали кримінального провадження, дійшов висновку, що проведення обшуку за участю ОСОБА_8, який, на момент обшуку, був затриманим за підозрою у вчиненні злочину і мав статус та права підозрюваного, передбачені ст. 42 КПК, без роз’яснення йому перед початком обшуку його прав, у тому числі й права на правову допомогу, за відсутності захисника, хоча останній був призначений ОСОБА_8 як підозрюваному до початку обшуку і підозрюваний від його послуг не відмовлявся, свою згоду на обшук за відсутності захисника не давав, а також ненадання підозрюваному протоколу обшуку для ознайомлення та можливості викласти свої зауваження щодо процедури проведення вказаної слідчої дії є істотним порушенням його прав, яке відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК тягне за собою недопустимість як доказу фактичних даних протоколу обшуку житла і результатів цієї слідчої дії». https://tinyurl.com/3s6d2pu4
– У постанові ККС ВС від 04.02.2021 (справа № 661/1811/17, провадження № 51-27 км 20) Суд зробив такий висновок: «Посилання на обов’язковість участі захисника при проведенні обшуку не відповідає вимогам КПК України. Відповідно до ст. 236 КПК України для участі у проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження. Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. З протоколу обшуку вбачається, що він був проведений за участі підозрюваної ОСОБА_7, яка мала можливість висловлювати свої зауваження щодо проведення цієї слідчої дії, а також понятих. Відповідно до ст. 52 КПК участь захисника у даному провадженні не є обов’язковою. Суд апеляційної інстанції правильно зауважив, що положеннями ст. 236 КПК України в редакції, яка діяла на момент проведення зазначеної слідчої дії (19 березня 2017 року), не було визначено вимоги щодо обов’язкової участі захисника, а також покладення зобов’язання на слідчого допустити адвоката до обшуку на будь-якому етапі його проведення. З огляду на наведене, колегія суддів не вбачає порушень прав підозрюваної під час проведення цієї слідчої дії. https://tinyurl.com/6r22he3b
Указана позиція також викладена Судом у постанові ККС ВС від 14.07.2021 (справа № 175/935/19, провадження № 51-1995км21). https://tinyurl.com/5n7mh8ps
– У постанові ККС ВС від 15.06.2021 (справа № 204/6541/16-к, провадження № 51-2172км19) Суд зазначив: «Суд відхиляє і той довід сторони захисту, що відсутність добровільної згоди особи на проведення її особистого обшуку зумовлює недопустимість результатів такого обшуку. Суд також не вважає, що ці докази отримано внаслідок порушення права на допомогу захисника, виходячи з такого. Затримання в порядку статей 207 або 208 КПК, за визначенням, є несподіваною для його учасників подією, що зумовлює й неможливість забезпечити присутність захисника в той час і в тому місці, де може відбутися таке затримання. Таким чином, відсутність захисника під час затримання особи у випадку, передбаченому статтею 208 КПК, та під час її особистого обшуку не може вважатися порушенням кримінального процесуального закону. Тому відсутність роз’яснення права на захисника в обставинах затримання і особистого обшуку не призвело до обмеження у користуванні правовою допомогою, оскільки ці дії могли бути проведені без участі захисника». https://tinyurl.com/mdwxjaxs
– У постанові ККС ВС від 15.09.2021 (справа № 476/579/18, провадження № 51-2240км21) Суд зробив такий висновок: «КПК не містить положення про обов’язкову участь захисника при проведенні обшуку, у тому числі, в кримінальному провадженні, в якому участь захисника є обов’язковою згідно з вимогами ст. ст. 49, 52 КПК. Іншими словами, навіть обов’язкова участь захисника у кримінальному провадженні за КПК не передбачає обов’язкової участі цього захисника в усіх без винятку слідчих діях». https://tinyurl.com/ye29hfa2
Указана позиція також висловлена Судом:
– у постанові ККС ВС від 08.12.2021 (справа № 464/3115/18, провадження № 51-4003км21). https://tinyurl.com/4t68beb2
– у постанові ККС ВС від 05.07.2023 (справа № 335/4728/19, провадження № 51-1841км23). https://tinyurl.com/3m94apcv
– у постанові ККС ВС від 30.08.2022 (справа № 728/677/18, провадження № 51-213км20). https://tinyurl.com/3bnthz75
– У постанові ККС ВС від 29.09.2022 (справа № 335/1934/14-к, провадження № 51-709км22) Суд зробив такий висновок: «Відповідно до статті 5 Європейської конвенції з прав людини кожен, кого заарештовано, має бути негайно поінформований зрозумілою для нього мовою про підстави його арешту і про будь-яке обвинувачення, висунуте проти нього. Суд апеляційної інстанції зазначив про порушення при затриманні прав ОСОБА_1, який не володів українською мовою та вимагав перекладача. Разом із тим, поза увагою суду апеляційної інстанції залишилась та обставина, що під час обшуку (як убачається з відеозапису) слідчий та інші співробітники правоохоронного органу спілкувались з ОСОБА_1 російською мовою, принаймні яку він розумів, враховуючи його попередню кримінальну історію в Україні. Тобто суд апеляційної інстанції свої висновки про недопустимість доказів і порушення права ОСОБА_1 на захист зробив без ґрунтовного та об’єктивного аналізу всієї сукупності обставин і доказів у співставленні з нормами кримінального процесуального закону, з урахуванням положень ст. 5 КПК». https://tinyurl.com/34pkpxp5
– У постанові ККС ВС від 14.09.2023 (справа № 521/18533/15-к, провадження № 51-3013км22) Суд зробив такий висновок: «Так, за твердженням сторони захисту, участь захисника ОСОБА_8 в обшуку була формальною, адже він з’явився наприкінці цієї слідчої дії, коли вже було вилучено гроші та відібрано змиви з долонь, що підтверджується змістом протоколу обшуку. Зокрема, для оцінки допустимості показань, отриманих від підозрюваної особи під час слідчих дій, визначальним є дотримання права особи зберігати мовчання і, як гарантія цього права, забезпечення права бути представленим захисником. При цьому, враховується, що жодні відомості, які були повідомлені затриманою особою в ході обшуку, не були використані під час судового розгляду і не бралися до уваги судом при оцінці обставин справи. Підходи до оцінки допустимості показань і допустимості доказів, які хоча й можуть бути отримані примусово, але існують незалежно від волі особи, як, наприклад, документи, зразки дихання, крові, сечі або тканин тіла для проведення експертизи, суттєво відрізняються від оцінки показань особи. Фактори, які можуть зумовити недопустимість показань особи, можуть не мати впливу на допустимість доказів, які мають зовсім іншу природу.
Таким чином, хоча при проведенні слідчих дій в кабінеті після затримання особи не був присутній захисник, немає підстав вважати, що виявлені речові докази були отримані саме внаслідок відсутності адвоката у значенні ч. 1 ст. 87 КПК, оскільки присутність чи відсутність адвоката не могла вплинути на їх властивості». https://tinyurl.com/448j6ur8
– У постанові ККС ВС від 26.09.2023 (справа № 404/2409/20, провадження № 51-2742км23) Суд зауважив наступне: «…хоча законодавець створює умови для участі осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені, а також захисника чи адвоката під час проведення обшуку, він не передбачає, що така участь є суворо обов’язковою з огляду на специфіку цієї слідчої дії». https://tinyurl.com/yphm9zjw
Більше про процесуальні порушення допущені під час обшуку дізнавайтеся у матеріалі помічника судді Вищого антикорупційного суду Олексія Кабанця «Узагальнення практики Верховного Суду щодо проблемних питань обшуку: https://tinyurl.com/ydd7y4rs