Огляд постанови Великої Палати Верховного Суду від 28 серпня 2024 року у справі № 761/38813/21 підготовлено Вищою школою адвокатури НААУ/
Короткий зміст позовних вимог:
У жовтні 2021 року Київський міський центр зайнятості звернувся до суду із позовом до ОСОБА_1 , посилаючись на те, що останній 22 жовтня 2020 року через Єдиний портал електронних послуг «Дія» подав заяву про надання йому статусу безробітного. У заяві зазначив інформацію про те, що через відсутність роботи не має заробітку та інших передбачених законодавством доходів, не забезпечує себе роботою самостійно, пенсію на пільгових умовах не отримує та не є членом особистого селянського господарства, фермером або членом фермерського господарства.
Наказом Шевченківської філії Київського міського центру зайнятості від 29 жовтня 2020 року ОСОБА_1 призначено допомогу по безробіттю з 29 жовтня 2020 року по 23 жовтня 2021 року як застрахованій особі з урахуванням страхового стажу.
12 березня 2021 року Київський міський центр зайнятості склав акт № 800 розслідування страхових випадків та обґрунтованості виплат матеріального забезпечення відповідно до Закону України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття», в якому встановив, що ОСОБА_1 з 21 вересня 2018 року зареєстрований у Раді адвокатів Київської області та в період перебування на обліку в центрі зайнятості в статусі безробітного мав право на здійснення індивідуальної адвокатської діяльності.
09 квітня 2021 року Київський міський центр зайнятості наказом № НТ 210409 припинив реєстрацію відповідача як безробітного у зв`язку із встановленням факту подання особою недостовірних даних та документів, зокрема наявності у нього свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, а також припинив виплату йому допомоги. Крім того, 25 березня 2021 року позивач прийняв рішення про повернення ОСОБА_1 нарахованого та виплаченого матеріального забезпечення у розмірі 34 056,47 грн, про що відповідач був повідомлений, проте коштів у добровільному порядку не повернув.
Ураховуючи викладене, позивач просив стягнути з ОСОБА_1 грошові кошти у розмірі 34 056,47 грн.
Короткий зміст судових рішень і мотиви їх ухвалення:
Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 22 вересня 2022 року в задоволенні позову Київського міського центру зайнятості відмовлено.
Судове рішення мотивоване тим, що тягар доказування рахункової помилки та недобросовісності набувача покладається на позивача, проте він не довів наявності таких обставин у цій справі. Натомість відповідно до наданої Державною податковою інспекцією у Шевченківському районі Головного управління державної фіскальної служби у м. Києві довідки ОСОБА_1 за період часу 2020 рік – ІІІ квартал 2021 року не отримував доходів від адвокатської діяльності. Таким чином, суд дійшов висновку, що ОСОБА_1 не займався підприємницькою діяльністю та не отримував доходу від неї, що унеможливлює повернення нарахованого та виплаченого йому матеріального забезпечення як безробітному.
Постановою Київського апеляційного суду від 17 травня 2023 року рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 22 вересня 2022 року скасовано і ухвалено нове рішення про задоволення позову Київського міського центру зайнятості. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь Київського міського центру зайнятості кошти у розмірі 34 056,47 грн та судовий збір у розмірі 5 675,00 грн.
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що адвокатська діяльність є незалежною професійною діяльністю відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а тому відповідач не може вважатися незайнятою особою з часу отримання ним свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, незалежно від часу взяття його на облік органами Державної фіскальної служби України.
Відповідач у період перебування на обліку як безробітний був зареєстрований у Раді адвокатів Київської області та мав право на здійснення індивідуальної адвокатської діяльності. Інформації про зупинення або припинення вказаної діяльності ним не надано. Отже, ОСОБА_1 не скористався своїм правом і не зупинив дію свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю при поданні заяви про надання йому статусу безробітного, а тому не міг вважатися незайнятою особою та не мав права на отримання допомоги по безробіттю.
ПОЗИЦІЯ ВЕЛИКОЇ ПАЛАТИ ВЕРХОВНОГО СУДУ:
Безробітний – особа віком від 15 до 70 років, яка через відсутність роботи не має заробітку або інших передбачених законодавством доходів як джерела існування, готова та здатна приступити до роботи (пункт 2 частини першої статті 1 Закону України «Про зайнятість населення»)
Безробіття – соціально-економічне явище, за якого частина осіб не має змоги реалізувати своє право на працю та отримання заробітної плати (винагороди) як джерела існування (пункт 1 частини першої статті 1 Закону України «Про зайнятість населення»).
У пунктах 1 та 2 частини першої статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» наведено такі визначення: адвокат – фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом; адвокатська діяльність – незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правничої допомоги клієнту.
Згідно з частинами другою та третьою статті 4 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокат України здійснює адвокатську діяльність на всій території України та за її межами, якщо інше не передбачено міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або законодавством іноземної держави. Адвокат може здійснювати адвокатську діяльність індивідуально або в організаційно-правових формах адвокатського бюро чи адвокатського об`єднання (організаційні форми адвокатської діяльності).
Відповідно до частини першої статті 13 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокат, який здійснює адвокатську діяльність і працює індивідуально, є самозайнятою особою.
У пункті 14.1.226 статті 14 ПК України визначено, що самозайнята особа – платник податку, який є фізичною особою – підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької діяльності чи працівником у межах незалежної професійної діяльності.
Згідно зі статтею 4 Закону України «Про зайнятість населення» до зайнятого населення належать особи, які працюють за наймом на умовах трудового договору (контракту) або на інших умовах, передбачених законодавством, особи, які забезпечують себе роботою самостійно (у тому числі члени особистих селянських господарств), проходять військову чи альтернативну (невійськову) службу, на законних підставах працюють за кордоном та які мають доходи від такої зайнятості, а також особи, які навчаються за денною або дуальною формою здобуття освіти у закладах загальної середньої, професійної (професійно-технічної), фахової передвищої та вищої освіти та поєднують навчання з роботою.
У пункті 5 частини першої статті 4 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» та підпункті 7 пункту 11 Прикінцевих та перехідних положень цього ж Закону, у редакції, що діяла до 31 грудня 2014 року, законодавець визначив, які особи забезпечують себе роботою самостійно. До них належать особи, які займаються незалежною професійною діяльністю, а саме науковою, літературною, артистичною, художньою, освітньою або викладацькою, а також медичною, юридичною практикою, в тому числі адвокатською, нотаріальною діяльністю, або особи, які провадять релігійну (місіонерську) діяльність, іншу подібну діяльність та отримують дохід безпосередньо від цієї діяльності, за умови, що такі особи не є найманими працівниками чи підприємцями.
У подальшому Законом України від 28 грудня 2014 року № 77-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо реформування загальнообов`язкового державного соціального страхування та легалізації фонду оплати праці» пункт 5 частини першої статті 4 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» викладено в новій редакції, якою замість визначення осіб, які забезпечують себе роботою самостійно, наведено визначення осіб, які провадять незалежну професійну діяльність. При цьому у цій редакції перелік осіб, як провадять незалежну професійну діяльність, залишився аналогічним тому, що був раніше.
Відповідно до пункту 14.1.226 статті 14 ПК України незалежна професійна діяльність – участь фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, приватних виконавців, адвокатів, арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою – підприємцем (за виключенням випадку, передбаченого пунктом 65.9 статті 65 ПК) та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб.
За правилами пункту 63.5 статті 63 ПК України всі фізичні особи – платники податків та зборів реєструються у контролюючих органах шляхом включення відомостей про них до Державного реєстру фізичних осіб – платників податків у порядку, визначеному цим Кодексом. Фізичні особи – підприємці та особи, які мають намір провадити незалежну професійну діяльність, підлягають взяттю на облік як самозайняті особи у контролюючих органах згідно з цим Кодексом.
Якщо фізична особа зареєстрована як підприємець та при цьому така особа провадить незалежну професійну діяльність, така фізична особа обліковується як фізична особа – підприємець з ознакою провадження незалежної професійної діяльності (пункт 65.9 статті 65 ПК України).
Колегія суддів Касаційного цивільного суду в ухвалі про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду вказала про наявність конфліктної судової практики у схожих справах, посилаючись на постанови Верховного Суду від 24 квітня 2019 року у справі № 757/17820/17-ц та від 06 лютого 2019 року у справі № 545/163/17.
Проте з такими твердженнями касаційного суду Велика Палата Верховного Суду не погоджується, оскільки правовідносини у наведених справах, регулюються різними нормами права. Так, у справі № 757/17820/17-ц Верховний Суд виснував, що необхідними умовами для визнання особи безробітною і для виплати відповідної грошової допомоги є не формальна реєстрація особи як суб`єкта підприємницької діяльності, фізичної особи – підприємця чи приватного підприємця, а реальне зайняття підприємницькою діяльністю та отримання доходу (прибутку) від такої діяльності, який необхідний людині для забезпечення її фізичного існування.
Натомість у справі, що розглядається, відповідач не був зареєстрований як фізична особа – підприємець, а отримав свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та мав роботу як особа, що провадить незалежну професійну діяльність. При цьому прирівняння осіб, що провадять незалежну професійну діяльність, до фізичних осіб – підприємців є некоректним та безпідставним.
В іншій справі (№ 545/163/17) суди встановили, що відповідач у період призначення та виплати йому допомоги по безробіттю був працевлаштований у товаристві та отримував заробітну плату. Проте у справі, що розглядається, відповідач не був працевлаштований у сторонньої особи, він є самозайнятою особою. Тобто встановлені судами фактичні обставини у наведених справах різні.
Отже, постанови Верховного Суду від 24 квітня 2019 року у справі № 757/17820/17-ц та від 06 лютого 2019 року у справі № 545/163/17 не можуть свідчити про наявність конфліктної судової практики у справах про стягнення сум виплаченого матеріального забезпечення особам, що провадять незалежну професійну діяльність.
Для вирішення питання залежності допомоги по безробіттю з наявністю в особи, що провадить незалежну професійну діяльність, зокрема в адвоката, роботи (праці) та отримання ним заробітку (доходу) доцільно проаналізувати, крім Законів України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», «Про зайнятість населення» та «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття», також положення Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування».
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 1 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування – консолідований страховий внесок, збір якого здійснюється до системи загальнообов`язкового державного соціального страхування в обов`язковому порядку та на регулярній основі з метою забезпечення захисту у випадках, передбачених законодавством, прав застрахованих осіб на отримання страхових виплат (послуг) за діючими видами загальнообов`язкового державного соціального страхування.
Пунктом 5 частини першої статті 4 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» до платників єдиного внеску віднесено осіб, які провадять незалежну професійну діяльність, а саме наукову, літературну, артистичну, художню, освітню або викладацьку, а також медичну, юридичну практику, в тому числі адвокатську, нотаріальну діяльність, або особи, які провадять релігійну (місіонерську) діяльність, іншу подібну діяльність та отримують дохід від цієї діяльності.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 7 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску на місяць. У разі якщо таким платником не отримано дохід (прибуток) у звітному кварталі або окремому місяці звітного кварталу, такий платник зобов`язаний визначити базу нарахування, але не більше максимальної величини бази нарахування єдиного внеску, встановленої цим Законом. При цьому сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску.
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що особа після отримання свідоцтва про право заняття адвокатською діяльністю має право на роботу та отримання доходу від цієї роботи, набуває статусу самозайнятої особи і повинна сплачувати єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування. При цьому законодавець не позбавляє адвоката статусу особи, яка провадить незалежну професійну діяльність, на період неотримання останнім заробітку (доходу) та не звільняє адвоката від обов`язку сплачувати цей єдиний внесок.
Відповідно до усталеної судової практики Верховного Суду адвокат звільняється від сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування у разі, якщо він є найманим працівником, оскільки в цьому випадку мета збору єдиного внеску досягається за рахунок його сплати роботодавцем (постанови Верховного Суду від 05 листопада 2018 року у справі № 820/1538/17, від 27 листопада 2019 року у справі № 160/3114/19, від 05 березня 2020 року у справі № 824/509/19-а, від 18 листопада 2021 року у справі № 520/6094/19, від 19 грудня 2022 року у справі №640/9262/19, від 19 червня 2024 року у справі № 480/4744/18).
Крім того, адвокат має право на власний розсуд та без зазначення конкретних причин у будь-який час зупинити свою адвокатську діяльність після чого він втрачає статусособи, яка провадить незалежну професійну діяльність, та відповідно самозайнятої особи, оскільки такий адвокат не має права здійснювати адвокатську діяльність (стаття 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).
Також право на заняття адвокатською діяльністю може бути припинено відповідно до частини третьої статті 32 того ж Закону. У разі припинення права
Відомості про зупинення чи припинення права на заняття адвокатською діяльністю вносяться до Єдиного реєстру адвокатів України (частина шоста статті 31 та частина сьома статті 32 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).
У таких випадках та за відсутності іншого виду зайнятості і неможливості реалізувати своє право на працю в інший спосіб така особа може набути статусу безробітного.
Проаналізувавши наведене вище, Велика Палата Верховного Суду виснує, що відповідно до статті 4 Закону України «Про зайнятість населення» адвокат, право на заняття адвокатською діяльністю якого не зупинено і не припинено, є особою, яка провадить незалежну професійну діяльність (забезпечує себе роботою самостійно), та віднесений до категорії зайнятого роботою населення і це виключає можливість надання йому статусу безробітного.
Висновок:
Зважаючи, що ОСОБА_1 має роботу і наділений правом на заняття адвокатською діяльністю він не може бути визнаний безробітним. Подання ним недостовірних даних Шевченківській районній філії Київського міського центру зайнятості щодо цього, призвели до безпідставного нарахування та виплати йому допомоги. Виплачені ОСОБА_1 кошти підлягають стягненню з нього на підставі частини третьої статті 36 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування на випадок безробіття» у розмірі визначеному апеляційним судом.
Доводи касаційної скарги про те, що ОСОБА_1 не отримував заробітку (доходу) від адвокатської діяльності, а тому мав право на отримання допомоги по безробіттю, відхиляються Великою Палатою Верховного Суду, оскільки наявність в особи права на заняття адвокатською діяльністю унеможливлює надання їй статусу безробітного та призначення відповідної допомоги.
Оскільки Київський апеляційний суд установив обставини справи, правильно застосував норми матеріального права та дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позову Київського міського центру зайнятості, Велика Палата Верховного Суду вважає, що касаційна скарга ОСОБА_1 задоволенню не підлягає, а постанову апеляційного суду слід залишити без змін.