Про негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальних провадженнях розповів адвокат АО «ВДОВИЧЕН ТА ПАРТНЕРИ» Юрій Хазов.
Лектор докладно проаналізував разом з учасниками негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальних провадженнях, а саме:
- 1. Огляд законодавчих та відомчих нормативно-правових актів, що визначають та регламентують проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
- 2. Види негласних слідчих (розшукових) дій, характеристика їх змісту.
- 3. Окремі аспекти аналізу та оцінки захисником прийнятого слідчим, прокурором чи слідчим суддею рішення про проведення, процесуальне оформлення та використання результатів НСРД.
- 4. Дотримання порядку забезпечення права особи на інформацію щодо проведення стосовно неї негласних слідчих (розшукових) дій.
- 5. Судова практика.
У рамках характеристики негласних слідчіх (розшукових) дій в кримінальних провадженнях акцентовано на наступному:
1. Огляд законодавчих та відомчих нормативно-правових актів, що визначають та регламентують проведення негласних слідчих (розшукових) дій
Закони та відомчі нормативно-правові акти, що регламентують проведення негласних слідчих (розшукових) дій:
- Конституція України.
- Кримінальний процесуальний кодекс України (Глава 21, статті 246-275).
- Інструкція про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затверджена наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5.
- Відомчі інструкції правоохоронних органів, що уповноважені на проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
2. Види негласних слідчих (розшукових) дій, характеристика їх змісту
Види негласних слідчих (розшукових) дій:
- Втручання в приватне спілкування:
- Аудіо-, відео контроль особи – ст.260 КПК:
Аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов’язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.
- Накладання арешту на кореспонденцію – ст.261 КПК:
Накладення арешту на кореспонденцію особи без її відома проводиться у виняткових випадках на підставі ухвали слідчого судді.
Арешт на кореспонденцію накладається, якщо під час досудового розслідування є достатні підстави вважати, що поштово-телеграфна кореспонденція певної особи іншим особам або інших осіб їй може містити відомості про обставини, які мають значення для досудового розслідування, або речі і документи, що мають істотне значення для досудового розслідування.
Накладення арешту на кореспонденцію надає право слідчому здійснювати огляд і виїмку цієї кореспонденції.
Кореспонденцією, передбаченою цією статтею, є листи усіх видів, бандеролі, посилки, поштові контейнери, перекази, телеграми, інші матеріальні носії передання інформації між особами.
Після закінчення строку, визначеного в ухвалі слідчого судді, накладений на кореспонденцію арешт вважається скасованим.
- Огляд і виїмка кореспонденції – ст.262 КПК:
Полягає в негласному відкритті й огляді затриманої кореспонденції, на яку накладено арешт, її виїмці або знятті копії чи отриманні зразків, нанесенні на виявлені речі і документи спеціальних позначок, обладнанні їх технічними засобами контролю, заміні речей і речовин, що становлять загрозу для оточуючих чи заборонені у вільному обігу, на їх безпечні аналоги.
- Зняття інформації з інформації з електронних комунікаційних мереж ст.263 КПК:
Зняття інформації з електронних комунікаційних мереж (комплекс технічних засобів електронних комунікацій та споруд, призначених для надання електронних комунікаційних послуг) є різновидом втручання у приватне спілкування, що проводиться без відома осіб, які використовують засоби електронних комунікацій (телекомунікацій) для передавання інформації, на підставі ухвали слідчого судді, якщо під час його проведення можливо встановити обставини, які мають значення для кримінального провадження.
В ухвалі слідчого судді про дозвіл на втручання у приватне спілкування в цьому випадку додатково повинні бути зазначені ідентифікаційні ознаки, які дозволять унікально ідентифікувати абонента спостереження, електронну комунікаційну мережу, кінцеве (термінальне) обладнання, на якому може здійснюватися втручання у приватне спілкування.
Зняття інформації з електронних комунікаційних мереж полягає у проведенні із застосуванням відповідних технічних засобів спостереження, відбору та фіксації змісту інформації, яка передається особою та має значення для досудового розслідування, а також одержанні, перетворенні і фіксації різних видів сигналів, що передаються каналами зв’язку.
Зняття інформації з електронних комунікаційних мереж покладається на уповноважені підрозділи органів Національної поліції, Бюро економічної безпеки України, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань та органів безпеки. Керівники та працівники операторів електронних комунікацій зобов’язані сприяти виконанню дій із зняття інформації з електронних комунікаційних мереж, вживати необхідних заходів щодо нерозголошення факту проведення таких дій та отриманої інформації, зберігати її в незмінному вигляді.
- Інші види негласних слідчих (розшукових) дій:
- Зняття інформації з електронних інформаційних систем – ст. 264 КПК:
Пошук, виявлення і фіксація відомостей, що містяться в електронній інформаційній системі або їх частин, доступ до електронної інформаційної системи або її частини, а також отримання таких відомостей без відома її власника, володільця або утримувача може здійснюватися на підставі ухвали слідчого судді, якщо є відомості про наявність інформації в електронній інформаційній системі або її частині, що має значення для певного досудового розслідування.
Не потребує дозволу слідчого судді здобуття відомостей з електронних інформаційних систем або її частини, доступ до яких не обмежується її власником, володільцем або утримувачем або не пов’язаний з подоланням системи логічного захисту.
В ухвалі слідчого судді про дозвіл на втручання у приватне спілкування в цьому випадку додатково повинні бути зазначені ідентифікаційні ознаки електронної інформаційної системи, в якій може здійснюватися втручання у приватне спілкування.
- Обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи – ст. 267 КПК:
Слідчий має право обстежити публічно недоступні місця, житло чи інше володіння особи шляхом таємного проникнення в них, у тому числі з використанням технічних засобів, з метою:
- виявлення і фіксації слідів вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину, речей і документів, що мають значення для їх досудового розслідування;
- виготовлення копій чи зразків зазначених речей і документів;
- виявлення та вилучення зразків для дослідження під час досудового розслідування тяжкого або особливо тяжкого злочину;
- виявлення осіб, які розшукуються;
- встановлення технічних засобів аудіо-, відеоконтролю особи.
Публічно недоступним є місце, до якого неможливо увійти або в якому неможливо перебувати на правових підставах без отримання на це згоди власника, користувача або уповноважених ними осіб.
Приміщення, які спеціально призначені для утримання осіб, права яких обмежені відповідно до закону (приміщення з примусового утримання осіб у зв’язку з відбуттям покарання, затримання, взяттям під варту тощо), мають статус публічно доступних.
Обстеження шляхом таємного проникнення до публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи з метою, передбаченою в частині першій цієї статті, проводиться на підставі ухвали слідчого судді, постановленої в порядку, передбаченому статтями 246, 248, 249 цього Кодексу.
- Встановлення місцезнаходження радіообладнання (радіоелектронного засобу)– ст. 268 КПК:
Установлення місцезнаходження радіообладнання (радіоелектронного засобу) є негласною слідчою (розшуковою) дією, що полягає у застосуванні технічних засобів для отримання від мережевої інфраструктури або мобільного кінцевого (термінального) обладнання відомостей про місцезнаходження мобільного кінцевого (термінального) обладнання (точки його підключення до мережі), а в мережі фіксованого зв’язку- даних про фізичну адресу кінцевого пункту мережі, без розкриття змісту повідомлень, що передаються, якщо в результаті проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії можливо встановити обставини, які мають значення для кримінального провадження.
Установлення місцезнаходження радіообладнання (радіоелектронного засобу) проводиться на підставі ухвали слідчого судді, постановленої в порядку, передбаченому статтями 246, 248-250 цього Кодексу.
- Спостереження за особою, річчю або місцем – ст. 269 КПК:
Для пошуку, фіксації і перевірки під час досудового розслідування тяжкого або особливо тяжкого злочину відомостей про особу та її поведінку або тих, з ким ця особа контактує, або певної речі чи місця у публічно доступних місцях може проводитися візуальне спостереження за зазначеними об’єктами або візуальне спостереження з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження. За результатами спостереження складається протокол, до якого долучаються отримані фотографії та/або відеозапис.
Спостереження за особою згідно з частиною першою цієї статті проводиться на підставі ухвали слідчого судді, постановленої в порядку, передбаченому статтями 246, 248-250 цього Кодексу.
Спостереження за особою до постановлення ухвали слідчого судді може бути розпочато на підставі постанови слідчого, прокурора лише у випадку, передбаченому частиною першою статті 250 цього Кодексу.
- Моніторинг банківських рахунків – ст. 269-1 КПК:
За наявності обґрунтованої підозри, що особа здійснює злочинні дії з використанням банківського рахунку, або з метою розшуку чи ідентифікації майна, що підлягає конфіскації або спеціальній конфіскації, у кримінальних провадженнях, віднесених до підслідності Національного антикорупційного бюро України, Бюро економічної безпеки України, прокурор може звернутися до слідчого судді в порядку, передбаченому статтями 246, 248, 249 цього Кодексу, для винесення ухвали про моніторинг банківських рахунків.
Згідно з ухвалою слідчого судді про моніторинг банківських рахунків банк зобов’язаний надавати Національному антикорупційному бюро України, Бюро економічної безпеки України в поточному режимі інформацію про операції, що здійснюються на одному або декількох банківських рахунках.
Слідчий суддя в ухвалі про моніторинг банківських рахунків повідомляє керівника банківської установи про обов’язок нерозголошення інформації про проведення цієї слідчої дії і про відповідну кримінальну відповідальність. На підставі ухвали слідчого судді керівник банківської установи зобов’язаний письмово попередити усіх її працівників, залучених до моніторингу банківських рахунків, про обов’язок нерозголошення інформації про проведення цієї слідчої дії і про відповідну кримінальну відповідальність.
Інформація про операції, що здійснюються на банківських рахунках, повинна доводитися до відома Національного антикорупційного бюро України, Бюро економічної безпеки України до виконання відповідної операції, а у разі неможливості- негайно після її виконання.
- Аудіо-, відео контроль місця – ст. 270 КПК:
Аудіо-, відеоконтроль місця може здійснюватися під час досудового розслідування тяжкого або особливо тяжкого злочину і полягає у здійсненні прихованої фіксації відомостей за допомогою аудіо-, відеозапису всередині публічно доступних місць, без відома їх власника, володільця або присутніх у цьому місці осіб, за наявності відомостей про те, що розмови і поведінка осіб у цьому місці, а також інші події, що там відбуваються, можуть містити інформацію, яка має значення для кримінального провадження.
Аудіо-, відеоконтроль місця згідно з частиною першою цієї статті проводиться на підставі ухвали слідчого судді, постановленої в порядку, передбаченому статтями 246, 248, 249 цього Кодексу.
- Контроль за вчинення злочину – ст. 271 КПК:
Контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться в таких формах:
1) контрольована поставка;
2) контрольована та оперативна закупка;
3) спеціальний слідчий експеримент;
4) імітування обстановки злочину.
Контроль за вчиненням злочину не проводиться, якщо внаслідок таких дій неможливо повністю запобігти:
1) посяганню на життя або заподіянню особі (особам) тяжких тілесних ушкоджень;
2) поширенню речовин, небезпечних для життя багатьох людей;
3) втечі осіб, які вчинили тяжкі чи особливо тяжкі злочини;
4) екологічній або техногенній катастрофі.
- Виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації – ст. 272 КПК:
Під час досудового розслідування тяжких або особливо тяжких злочинів можуть бути отримані відомості, речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, особою, яка відповідно до закону виконує спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації, або є учасником зазначеної групи чи організації, який на конфіденційній основі співпрацює з органами досудового розслідування.
Виконання зазначеними особами такого спеціального завдання, як негласна слідча (розшукова) дія, здійснюється на підставі постанови слідчого, погодженої з керівником органу досудового розслідування, або постанови прокурора із збереженням у таємниці достовірних відомостей про особу.
- Негласне отримання зразків, необхідних для порівняльного дослідження– ст. 274 КПК:
Негласне отримання зразків для порівняльного дослідження може бути здійснене лише у випадку, якщо їх отримання відповідно до статті 245 цього Кодексу неможливе без завдання значної шкоди для кримінального провадження.
Негласне отримання зразків здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, постановленої за клопотанням прокурора, або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, у порядку, передбаченому статтями 246, 248, 249 цього Кодексу.
У клопотанні слідчого, прокурора про надання дозволу на негласне отримання зразків, необхідних для порівняльного дослідження, та в ухвалі слідчого судді додатково зазначаються відомості про конкретні зразки, які планується отримати.
Повторне отримання зразків здійснюється відкрито згідно з правилами цього Кодексу, якщо втрачається необхідність зберігати таємницю щодо факту дослідження попередніх зразків, отриманих негласно.
3. Окремі аспекти аналізу та оцінки захисником прийнятого слідчим, прокурором чи слідчим суддею рішення про проведення, процесуальне оформлення та використання результатів НСРД:
1. Визначення достатності правових підстав для прийняття рішень про проведення НСРД, аналіз матеріалів, що свідчать про неможливість отримання доказів іншим шляхом.
2. Правильність кваліфікації злочину на момент прийняття рішення про проведення НСРД та визначення їх виду в залежності від тяжкості злочину.
3. Перевірка відповідності, повноти та достовірності ідентифікаційних ознак та установчих даних.
4. Відповідність нормам КПК України порядку отримання дозволу на здійснення НСРД та оформлення результатів їх проведення НСРД (правильність, допустимість, об’єктивність і аргументованість наведення в процесуальних документах даних, правильного долучення додатків до протоколу, що виключало би можливість втручання в них та вплив на них або зміну).
5. Визначення достатності підстав здійснення НСРД без дозволу суду в невідкладних випадках.
6. Оцінка матеріалів з метою встановлення фактів можливої провокації дій особи (осіб) при проведенні такої негласної слідчої (розшукової) дії як контроль за вчинення злочину (контрольована поставка, контрольована чи оперативна закупка, спеціальний слідчий експеримент, імітування обстановки злочину).
7. Аналіз законності підстав для прийняття рішення про проведення НСРД, коли за результатами не отримано будь-яких матеріалів, які свідчили б про протиправну діяльність особи.
4. Дотримання порядку забезпечення права особи на інформацію щодо проведення стосовно неї негласних слідчих (розшукових) дій
Аналіз вимог статті 253 Кримінального процесуального кодексу України та Розділу 7 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16.11.2012 №№114/1042/516/1199/936/1687/5.
Аналіз матеріалів щодо наявності чи відсутності загроз для досягнення мети досудового розслідування, суспільної безпеки, життя або здоров’я осіб, які причетні до проведення негласних слідчих (розшукових) дій в частині обґрунтованості строку повідомлення прокурором чи за його дорученням слідчим осіб, щодо яких проводились НСРД, підозрюваного його захисника про тимчасове обмеження їх конституційних прав і свобод.
Метою такого аналізу є встановлення фактів необґрунтованого затягування строку повідомлення та вжиття заходів щодо по поновлення конституційних прав і свобод особи, а також можливе відшкодування нанесених збитків неправомірними діями посадових осіб.
5. Судова практика:
- Виконання доручення про проведення НСРД підрозділом, якому не доручалося проведення НСРД від 15.10.2024 ККС ВС № 303/1425/18:
Як убачається із доручення від 06 липня 2017 року № 17/1-1197т слідчий ОСОБА_14 доручив оперативним співробітникам УЗЕ в Закарпатській області ДЗЕ НПУ провести НСРД відповідно до ухвали слідчого судді від 05 липня 2017 року (а. с. 176, Т. 3). Згідно з дослідженими судами попередніх інстанцій протоколами за результатами проведення НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 20 липня та 08 вересня 2017 року вбачається, що вказані протоколи складено начальником відділу УЗЕ в Закарпатській області ДЗЕ НП України ОСОБА_20 за результатами проведення ВОТЗ УСБУ в Закарпатській області (а. с. 182-184, 185-188, Т. 3) на підставі доручення №17/1-1197т. Відповідно до п. 3. 8 Інструкції про НСРД уповноважений оперативний підрозділ для виконання доручення слідчого, прокурора з урахуванням необхідності забезпечення умов для проведення негласних слідчих (розшукових) дій залучає на підставі свого завдання відповідні оперативні та оперативно-технічні підрозділи.
За правилами пунктів 4.5.1, 4.5.6 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом голови Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року № 440, до державної таємниці належать відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки: устаткування, апаратури, приладів, пристрів, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, володіння якими дає змогу зацікавленій стороні впливати на її результати, що створює загрозу національним інтересам і безпеці.
Враховуючи, що відомості про спеціальні технічні засоби, призначені для негласного отримання інформації, є державною таємницею і стосуються не тільки цього кримінального провадження, їх розголошення без належних і обґрунтованих підстав загрожує національним інтересам та безпеці, поняття і ознаки яких визначені в Законі України «Про національну безпеку України».
Отже, право обмеження на розкриття у кримінальному провадженні відомостей, визначених ст. 246 КПК, обумовлено віднесенням їх до державної таємниці та потребою у нерозголошенні таємних методів розслідування злочинів. З огляду на викладене Суд не вбачає підстав для визнання результатів проведеної НСРД недопустимими з аналізованих мотивів.
- Проведення НСРД поза строком дії доручення, але в межах строку ухвали- не впливає на допустимість від 30.01.2024 ККС ВС № 725/1375/19:
Проведення НСРД на підставі відповідних ухвал слідчих суддів в межах строку, на який був наданий дозвіл на їх проведення, але поза межами строків дії доручення прокурора, не впливає на законність проведення цих слідчих дій в контексті застосування правил допустимості доказів.
- Доручення на проведення НСРД не передбачає конкретного оперуповноваженого від 23.11.2023 ККС ВС № 731/275/19 :
Доручення прокурора на проведення НСРД уповноваженому органу, в складі якого заходиться відповідний оперативний підрозділ, без зазначення конкретних осіб, які будуть проводити ці слідчі дії, узгоджується з положеннями закону і не є порушенням вимог КПК.
- Оперуповноважений користується повноваженнями слідчого під час виконання доручення про проведення НСРД. Прокурор не зобов’язаний визначати конкретного оперуповноваженого від 16.11.2023 ККС ВС № 629/4665/15-к:
Аналіз п. 5 ч. 2 ст. 36, ст. 41, ч. 6 ст. 246 КПК, Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, у сукупності з матеріалами цього кримінального провадження дає підстави для висновку, що слідчий, прокурор, доручаючи оперативному підрозділу відповідно до ст. 36 КПК проведення НСРД, не зобов’язаний в обов’язковому порядку визначати конкретного працівника оперативного підрозділу, а тому визнав доводи сторони захисту про протилежне необґрунтованими.
- Прокурор не має повноважень доручати НСРД конкретному оперуповноваженому від 07.12.2022 ККС ВС № 385/619/16:
Прокурор, доручаючи оперативному підрозділу відповідно до ст. 36 КПК проведення негласної слідчої (розшукової) дії, не уповноважений визначати конкретного працівника оперативного підрозділу, оскільки це є виключною компетенцією керівника уповноваженого оперативного підрозділу, який проводить такі дії на підставі відповідного доручення.
- Проведення НСРД оперативним підрозділом до отримання доручення слідчого від 29.11.2021 ККС ВС № 654/3229/18:
Ухвала слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії не може бути оскаржена, а тому вона набирає законної сили з моменту оголошення та підлягає негайному виконанню. Перед початком проведення негласної слідчої (розшукової) дії КПК не передбачає обов’язку працівника оперативного підрозділу, який її проводить, надати копію ухвали слідчого судді про проведення негласної слідчої (розшукової) дії. Форми і методи комунікації між прокурором, процесуальним керівником у кримінальному провадженні та оперативними підрозділами, яким доручено проведення окремих негласних слідчих (розшукових) дій, КПК не регламентуються, а тому недотримання окремих правил взаємодії між ними не може бути підставою для визнання недопустимими доказів, одержаних у результаті проведення таких дій.
- Доручення прокурором проведення НСРД оперативному підрозділу від 06.10.2021 ККС ВС № 761/17641/13-к:
Таким чином, колегія суддів Верховного Суду вважає, що доручення прокурора безпосередньо уповноваженому органу, у складі якого заходиться відповідний оперативний підрозділ, на проведення НСРД без визначення конкретних осіб, які будуть проводити ці слідчі дії, узгоджується з положеннями закону і не є порушенням вимог КПК України. Також суд погоджується з прокурором, що відсутність підпису ОСОБА_8 у протоколі огляду та вручення грошових коштів від 24січня 2013року не є істотним порушенням вимог КПК України, якщо в судовому засіданні свідки підтвердили факт огляду, помітки та передачі грошових коштів, а сам ОСОБА_8 підтвердив факт одержання ним саме цих коштів.
Першоджерело – https://tinyurl.com/bddmjn2d