Тенденції сьогодення, на жаль, такі, що правоохоронні органи намагаються притягнути посадових (службових) осіб до кримінальної відповідальності у багатьох випадках по суті або за цивільне (господарське) правопорушення, що вчиняється поза межами складу будь-якого кримінального правопорушення або за більш тяжке кримінальне правопорушення, ніж вчинено насправді.
З-поміж юридичної відповідальності проаналізуємо саме склади кримінальних правопорушень, які правоохоронні органи найчастіше інкримінують службовим особам з боку замовника та/або виконавця публічних закупівель.
Ст. 191 Кримінального кодексу України
У ст. 191 Кримінального кодексу України передбачено відповідальність за три форми вчинення злочину — привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем.
Проаналізуємо детальніше саме заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
Для наявності об’єктивних ознак такого складу злочину необхідна їх наявність у своїй сукупності:
1. Заволодіння чужим майном. Варто зауважити, що предметом злочину є чуже майно, до якого особа має особливе відношення внаслідок службового становища та має певні повноваження щодо нього. Тобто майно, яке перебуває у фондах держави або іншого суб’єкта права власності та розпорядження яким зумовлено саме спеціальними повноваженнями суб’єкта злочину (висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 30 вересня 2020 року у справі №517/639/17).
2. Безоплатне заволодіння майном. Про обов’язкову наявність ознаки безоплатності заволодіння майном йдеться, наприклад, у висновках Верховного Суду, викладених у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 5 листопада 2021 року у справі №757/55923/16-к, у постанові від 26 грудня 2023 року у справі №140/217/16-к, у постанові від 16 січня 2024 року у справі №642/5561/14-к. Стороною обвинувачення повинно бути доведено, що заволодіння, наприклад, грошовими коштами відбувалося за послуги, які не надавалися; роботи, що не виконувалися; чи майно, яке відсутнє. При цьому завищення цін знаходиться поза межами складу цього злочину, як і отримання грошових коштів за неналежної якості послуги/роботи чи майно.
3. Заволодіння майном повинно бути протиправним.
4. Наявність спеціальних повноважень.
Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем є особливою формою заволодіння майном. Його особливістю є те, що, на відміну від привласнення чи розтрати, предметом заволодіння чужим майном шляхом службового зловживання може бути і майно, яке безпосередньо не було ввірене винному чи не перебувало в його віданні. У зазначений спосіб винний може заволодівати майном, щодо якого в силу своєї посади він наділений правомочністю управління чи розпорядження через інших осіб. Тобто він має певні владні повноваження щодо впливу на осіб, яким це майно ввірене чи перебуває у їх віданні (висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 30 вересня 2020 року у справі №517/639/17, від 23 серпня 2018 року у справі №0912/1638/12).
Варто звернути увагу, що керівник виконавця (сторони у договорі) є службовою особою очолюваного ним товариства, його службові повноваження, як правило, обмежуються лише управлінням майном, яке перебувало у володінні саме цього товариства. Іншими словами, сторона обвинувачення повинна довести, що такий керівник мав можливість в силу свого службового становища впливати на управління майном замовника (сторони у договорі) та використав ці можливості для обернення майна на свою користь (висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 16 квітня 2024 року у справі №404/6810/20).
До такого висновку дійшов і Верховний Суд у постанові від 16 квітня 2024 року у справі №404/6810/20: «… як було встановлено в ході судового розгляду, хоча ОСОБА_7 і був службовою особою, його службові повноваження обмежувалися лише управлінням майном, яке перебувало у володінні «Сіті Буд Плюс». Сторона обвинувачення не надала жодного доказу, що він мав якісь можливості управляти або розпоряджатися майном ЦНТУ. Касаційна скарга також не містить доводів з цього приводу…
Отже, у цьому випадку сторона обвинувачення не довела обов’язкового елемента злочину, передбаченого ст. 191 КК, що є достатньою підставою для виправдання особи за пред’явленим їй обвинуваченням».
Для визначення обов’язкових ознак суб’єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 191 Кримінального кодексу України, необхідно врахувати, наприклад, висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 28 лютого 2019 року у справі №456/1181/15-к та від 22 січня 2020 року у справі №581/441/18, у яких зазначено про те, що:
«За змістом ч. 2 ст. 191 КК України, у ній встановлена відповідальність тільки за умисне привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, при наявності в діяннях особи тільки прямого умислу, корисливих мотивів та відповідної мети».
Ст.ст. 364/364-1 Кримінального кодексу України
Зловживання владою або службовим становищем (повноваженнями), тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища (повноважень) всупереч інтересам служби (інтересам юридичної особи приватного права), якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
На відміну від злочину, передбаченого ст. 191 Кримінального кодексу України, зловживання владою або службовим становищем (ст. 364) може супроводжуватись оплатним вилученням чужого майна, за якого відбувається заміна майна на рівноцінний еквівалент — інше майно, гроші, використання чужого майна для особистих потреб без мети заволодіння ним, зокрема і завищення вартості виконаних робіт/товару* (висновок Верховного Суду, викладений в ухвалі від 23 серпня 2018 року у справі №0912/1638/12).
Якщо зловживання службовим становищем не супроводжується розкраданням чужого майна в будь-якій формі, не пов’язано з протиправним вилученням та безоплатним оберненням такого майна у свою власність чи власність третіх осіб, а призводить до набуття іншої вигоди, то ці дії охоплюються диспозицією ст. 364 КК України (висновок Верховного Суду, викладений в ухвалі від 23 серпня 2018 року у справі №0912/1638/12).
Верховний Суд України на засіданні Судової палати у кримінальних справах 23 січня 2014 року, розглядаючи справу №5-48кс13, висловився щодо відмінності між розтратою чужого майна шляхом зловживання службовим становищем (ст. 191 КК України) і зловживанням службовим становищем, здійсненим в інтересах третіх осіб із спричиненням істотної шкоди або тяжких наслідків особі (ст. 364 КК України).
При розгляді цієї справи Верховний Суд України зазначив, що основна відмінність між вказаними діяннями полягає в тому, що посадовець при скоєнні злочину, передбаченого ст. 364 КК України, зловживаючи своїм службовим становищем, завдає майнової шкоди власникові за відсутності хоч би однієї ознаки розкрадання чужого майна, зокрема у формі розтрати шляхом зловживання службовим становищем за відсутності безкоштовності (коли здійснюється платна реалізація майна, у певних випадках — за пониженими цінами), безповоротності вилучення (коли майно не витрачене і є можливість його повернення або коли має місце його тимчасове запозичення) тощо.
Об’єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у постанові від 10 лютого 2025 року у справі №757/11969/18-к виснувала, що вчинення зловживання службовою особою обов’язково передбачає:
1. Обов’язкове встановлення факту усвідомленого використання службовою особою влади або службового становища всупереч інтересам служби.
Ст. 7 Конвенції про захист прав людини вимагає, щоб із формулювання відповідних положень кримінального закону і, якщо потрібно, за допомогою їх судового тлумачення та юридичної поради особа розуміла, яка дія або бездіяльність потягнуть кримінальну відповідальність і яке покарання буде призначене за цю дію та/або бездіяльність.
У висновку, викладеному Верховним Судом у постанові від 8 липня 2024 року у справі №761/32259/16-к, зазначено: «… інтереси служби в цій статті можуть бути виведені лише з вимог законодавства, яке регулює відповідну сферу діяльності, і значення виразу «всупереч інтересам служби» в ст. 364 КК співпадає зі значенням виразу «є порушенням законодавства» в ст. 19 Конвенції ООН проти корупції».
Згідно зі ст. 19 Конвенції ООН проти корупції: «Кожна держава-учасниця розглядає можливість вжиття таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для визнання злочином умисного зловживання службовими повноваженнями або службовим становищем, тобто здійснення будь-якої дії чи утримання від здійснення дій, що є порушенням законодавства, державною посадовою особою під час виконання своїх функцій з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи».
2. Усвідомлення факту отримання внаслідок такого зловживання неправомірної вигоди самим суб’єктом або третьою особою (третіми особами).
Тобто службова особа повинна розуміти, що невчинення нею певних дій або ж навпаки їх вчинення призведе до отримання неправомірної вигоди нею самою або третьою особою.
Обов’язково потрібно встановити прямий умисел і спеціальну мету одержання неправомірної вигоди, а саме те, що службова особа усвідомлювала злочинний характер своїх дій та передбачала отримання іншою особою неправомірної вигоди і бажала отримання такої вигоди третьою особою.
При цьому варто мати на увазі, що є можливість кримінально-правової кваліфікації вчиненого за ст. 364 Кримінального кодексу України й у разі відсутності попередніх домовленостей між тим, хто вчинює зловживання із вигодонабувачем (висновок Об’єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у постанові від 10 лютого 2025 року у справі №757/11969/18-к).
3. Розмежування кримінального правопорушення, яке вчиняється одночасно з цивільним (господарським) правопорушенням, та цивільне (господарське) правопорушення, яке вчиняється поза межами складу будь-якого кримінального правопорушення.
Згідно з усталеною практикою Верховного Суду та Європейського суду з прав людини необхідно розмежовувати кримінальне правопорушення, яке вчиняється одночасно з цивільним правопорушенням, та цивільне правопорушення, яке вчиняється поза межами складу будь-якого кримінального правопорушення.
Як критерії такого розмежування повинні братися до уваги: 1) елементи суб’єктивної сторони складу злочину: злочинна ціль (корислива мета, мета надання правомірного вигляду володінню відповідним чужим майном, яке набуте злочинним шляхом, відсутність ділової мети відповідного правочину тощо), а також спрямованість і момент формування умислу (зокрема направленість умислу на викрадення майна) та 2) елементи об’єктивної сторони складу злочину: характеристика діяння та спосіб його вчинення (наприклад, вчинення дій, які спричинюють неможливість вирішення ситуації у цивільно-правовий спосіб (неможливість повернути майно, стягнути заборгованість тощо), здійснення діяння, яке явно відхиляється від усталеної ділової практики, використання повноважень всупереч інтересам організації чи всупереч їх призначенню тощо) (висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 11 травня 2023 року у справі №757/60763/16к).
Європейський суд з прав людини вже розглядав справи, де дійшов висновку, що свавільне застосування національною владою кримінального закону призвело до визнання заявників винними у вчиненні дій, які було неможливо відрізнити від звичайної комерційної діяльності, чим було порушено положення ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. У справі «Навальний та Офіцеров проти росії» Суд у рішенні від 23 лютого 2016 року зазначив, що суди визнали другого заявника винним у вчиненні дій, які не відрізнялися від звичайної комерційної посередницької діяльності, а першого заявника — у сприянні такій діяльності, тобто кримінальний закон було піддано свавільному і непередбачуваному тлумаченню на шкоду заявникам, що призвело до явно необґрунтованого результату судового розгляду.
Тобто у таких випадках необхідно звертатися з відповідним позовом до контрагента і захищати свої права в судовому порядку шляхом вирішення спору, а не як часто відбувається на практиці, шляхом кримінально-правового переслідування осіб за господарсько-правові відносини.
Зауважимо, що Кримінальним кодексом України передбачена кримінальна відповідальність і за інші діяння, які можуть вчинятися у сфері публічних закупівель, зокрема:
-
ст. 190 КК України – шахрайство;
-
ст. 366 КК України — службове підроблення;
-
ст. 367 КК України — службова недбалість;
-
ст. 368 КК України — прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою;
-
ст. 369 — пропозиція, обіцянка або надання неправомірної вигоди службовій особі.
Однак вказані склади кримінальних правопорушень необхідно аналізувати в додатковому матеріалі.
Висновки
Отже, дотримання зазначених вище наукових напрацювань, які частково втілені в судову практику та відображені у постановах Верховного Суду, є важливим чинником для того, щоб кожен, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, а жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений.
Владислав Луценко
«ADER HABER» адвокат практики кримінального права