З моменту прийняття в 2012 р. Кримінального процесуального кодексу України законодавець заздалегідь передбачив можливу недосконалість його положень і в ч. 4 — 6 ст. 9 КПК зазначив, що у разі, якщо норми цього Кодексу суперечать міжнародному договору, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України, застосовуються положення відповідного міжнародного договору України. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Згідно з визначенням кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб’єктом кримінального правопорушення (ч 1 ст 11 Кримінального кодексу України).
Ці обставини підлягають доказуванню (ст 91 КПК) та встановленню вироком суду (ст 374 КПК).
Сама подія вчинення кримінального правопорушення також підлягає доказуванню (п 1 ч 1 ст 91 КПК) та подальшій оцінці і встановленню вироком суду (ст 374 КПК), а тому ствердження про вчинення кримінального правопорушення до цього моменту вважаю неприпустимим.
З цієї причини положення КПК, в яких зазначені ствердження або «прив’язка» певних дій до факту скоєння злочину або кримінального порушення, вважаю такими, що не відповідають вимогам законності.
Проте навіть у визначенні основних термінів кодексу (ст 3 КПК), таких як державне обвинувачення, досудове розслідування, досудове слідство, кримінальне провадження, слідчий, ідеться про кримінальні порушення та розслідування злочинів (правопорушень).
Уявимо ситуацію, коли правоохоронні органи реєструють заяву про виявлення трупу людини з наявними тілесними ушкодженнями, вносять дані до ЄДРДР за ч 1 ст 115 або ч 2 ст 121 КК та починають досудове розслідування. Після проведення судових експертиз, допитів та проведення інших слідчих дій слідство доходить висновку про самогубство людини, відсутність події злочину (правопорушення), з подальшим закриттям провадження.
У контексті положень ст 3 КПК це означає, що всі дії слідчого та правоохоронців були незаконні, оскільки за визначенням досудове слідство — це розслідування злочинів, а слідчий наділений правом розслідування кримінального правопорушення, якого не було.
Навіть якщо б у слідства не існувало жодних сумнівів щодо скоєння злочину, цей факт має бути встановлений вироком суду.
Це означає, що за чинною редакцією КПК, досудове розслідування, яке проводиться щодо злочинів, узагалі проводити неможливо.
Очевидно, що в ст. 3 КПК законодавець мав вести мову не про злочини (правопорушення), а про діяння, що мають ознаки таких дій. За 12 років існування КПК на ці порушення ніхто не звертав уваги.
Тим більш це належить до стверджень в КПК про винуватість особи у вчиненні злочину (кримінального правопорушення).
Напевно кожен адвокат десятки, а може й сотні разів посилався в кримінальних судових процесах на засаду презумпції невинуватості, викладену в ст 62, ч 3 ст 129 Конституції України, п 10 ч 1 ст 7, ст 17 КПК, п 2 ст 11 Загальної декларації прав людини Генеральної Асамблеї ООН від 10.12.1948, п 2 ст 14 Міжнародного пакту про громадські та політичні права Генеральної Асамблеї ООН від 18.12.1966, ст 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 1950), за змістом яких кожна особа вважається невинуватою у вчиненні злочину (кримінального правопорушення) і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку шляхом прилюдного судового розгляду і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Ця позиція висловлена в багатьох рішеннях ЄСПЛ, наприклад — «Шагін проти України» від 10.12.2009, «Альне де Рібемон проти Франції» від 10.02.1995, «Бьомер проти Німеччини» від 03.10.2002, «Ісмоїлов та інші проти Росії» від 24.04.2008, «Дактарс проти Литви», та ін.
А в рішенні ЄСПЛ від 23.10.2008 у справі «Хужин та інші проти Росії» Європейський Суд, підкреслюючи важливість дотримання презумпції невинуватості, зазначив: Вагоме розрізнення має проводитись між твердженням про те, що особа лише підозрюється у вчиненні певного злочину, і відвертим визнанням того, що особа його вчинила.
Проте ця засада порушується не тільки у висловлюваннях посадових осіб та змісті процесуальних документів, але й у деяких диспозиціях статей КПК, що ставить під сумнів можливість їх застосування.
Так, п 3 ч 1 ст 3 КПК установлено, що державне обвинувачення — процесуальна діяльність прокурора, що полягає у доведенні перед судом обвинувачення з метою забезпечення кримінальної відповідальності особи, яка вчинила кримінальне правопорушення.
Виникає питання, як можна застосовувати цю статтю, якщо обов’язковою для цього умовою є наявність факту вчинення особою кримінального правопорушення, а прокурор, до кінцевого вироку суду, не наділений повноваженнями про це стверджувати?
У КПК також установлено, що потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди… (ч 1 ст 55 КПК), а також особа, яка не є заявником, але якій кримінальним правопорушенням завдана шкода і у зв’язку з цим вона після початку кримінального провадження подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого (ч 3 ст 55 КПК).
Права і обов’язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого (ч 2 ст 55 КПК).
Очевидно, що друга частина цієї статті суперечить першій та третій її частинам, оскільки, за такою її редакцією, не можна наділяти потерпілого правами і обов’язками з моменту подання ним відповідної заяви (як правило, на стадії досудового розслідування), оскільки стадія можливого визнання факту скоєння правопорушення та завдання моральної та майнової шкоди далеко попереду.
Те саме стосується положень КПК щодо цивільного позивача (ст 61 КПК) та цивільного відповідача (ст 62 КПК).
Вважаю, що за існуючою редакцією статей, визнання потерпілим цивільним позивачем або відповідачем без установлення кінцевим судовим рішенням факту спричинення особі шкоди порушує засаду презумпції невинуватості.
Відповідно до ч 1 ст 128 КПК особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред’явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого.
Тобто в цій статті законодавець установив, що право на подання цивільного позову в потерпілого (як і отримання цього процесуального статусу) виникає ЛИШЕ за наявності встановлення факту кримінально го правопорушення і подальшого встановлення його наслідків у вигляді шкоди, що можливо лише в разі постановлення судом обвинувального вироку та на брання ним законної сили.
Окрім того, зміст цивільного позову передбачає зазначення відповідача, яким може бути лише особа, винна у скоєнні інкримінованого злочину, що на цій стадії стверджувати неприпустимо, оскільки це порушує засаду презумпції невинуватості.
Оскільки встановлення факту кримінального правопорушення та спричинення ним шкоди виникає після набрання вироком суду законної сили та набуття обвинувачуваним процесуального статусу засудже ного (ч 2 ст 43 КПК), а право пред’явлення цивільного позову передбачено до початку судового розгляду і до підозрюваного, обвинуваченого — одночасне дотримання цих вимог статті неможливе.
Таким чином, в існуючій редакції положення ч 1 ст 128 КПК є взаємовиключні і неможливі для застосування.
Для сторони захисту ці обставини мають практичне значення, оскільки надають право стверджувати про те, що якщо суд долучить цивільний позов до кримінального провадження до початку судового розгляду, він тим самим заздалегідь визнає, що підзахисний скоїв кримінальне правопорушення, чим доведе свою упередженість та підстави для відводу (самовідводу, що є істотним порушенням вимог кримінального-процесуального закону та підставою для скасування ви року (п 2 ч 2 ст 412 КПК).
Аналогічні порушення вимог презумпції невинуватості, з причини ствердження про факт вчинення зло чину (кримінального правопорушення), та про особу, що його вчинила, мають й інші статті КПК:
1. У ч. 1 ст. 98 КПК установлено, що речовими доказами є матеріальні об’єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення.
Вважаю, що практика визнання речовими доказами на стадії досудового розслідування, тобто до встанов лення факту вчинення кримінального правопорушен ня вироком суду, є неправильною, а застосування цієї статті є неможливим.
2. Частина 2 ст. 167 КПК. Тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони:
1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди;
2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення;
3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов’язаного з їх незаконним обігом; 4) одержані внаслідок вчинення кримінального пра вопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.
3. Пункт 4 ч. 2 ст. 170 КПК встановлено, що арешт майна допускається з метою забезпечення: відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення.
4. Пункт 4 ч. 2 ст. 173 КПК. При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
5. Стаття 218 КПК
Частина 1. Досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення.
Частина 3. Якщо місце вчинення кримінального правопорушення невідоме або його вчинено за межами України, місце проведення досудового розслідування визначає відповідний прокурор з урахуванням місця виявлення ознак кримінального правопорушення, місця перебування підозрюваного чи більшості свідків, місця закінчення кримінального правопорушення або настання його наслідків тощо.
Частина 4. Якщо при здійсненні дізнання буде встановлено, що особа вчинила злочин, дізнавач за погодженням із прокурором надсилає матеріали кримінального провадження керівнику органу досудового розслідування з урахуванням підслідності.
6. Частина 9 ст. 224 КПК
У кримінальних провадженнях щодо злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, а також щодо злочинів, вчинених із застосуванням насильства або погрозою його застосування, одночасний допит двох чи більше вже допитаних осіб для з’ясування причин розбіжностей в їхніх показаннях не може бути проведений за участю малолітнього або неповнолітнього свідка чи потерпілого разом з підозрюваним.
7. Стаття 234 КПК. Обшук.
Частина 1. Обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також установлення місцезнаходження розшукуваних осіб.
8. Стаття 237 КПК. Огляд.
Частина 1. З метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопору шення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей, документів та комп’ютерних даних.
9. Стаття 240 КПК. Слідчий експеримент.
Частина 1. З метою перевірки і уточнення відомо стей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.
10. Стаття 241 КПК. Освідування особи.
Частина 1. Дізнавач, слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на його тілі, одязі, в якому він пере буває, слідів кримінального правопорушення та їх вилучення або виявлення особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу.
11. Стаття 246 КПК. Підстави проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Частина 2. Негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб.
12. Стаття 248 КПК. Розгляд клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії.
Частина 2. У клопотанні зазначаються:
п 7 обґрунтування неможливості отримання відомостей про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, в інший спосіб;
п 9 обґрунтування можливості отримання під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії доказів, які самостійно або в сукупності з іншими доказами можуть мати суттєве значення для з’ясування обставин кримінального правопорушення або встановлення осіб, які його вчинили.
Частина 3. Слідчий суддя постановляє ухвалу про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, якщо прокурор, слідчий доведе наявність достатніх підстав вважати, що:
п 1 вчинене кримінальне правопорушення відповідної тяжкості;
13. Стаття 251 КПК. Вимоги до постанови слідчого, прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Частина 1. Постанова слідчого, прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії повинна містити:
п 6 обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, в інший спосіб.
14. Стаття 271 КПК. Контроль за вчиненням зло чину.
Частина 1. Контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин.
Частина 3. Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
15. Стаття 272 КПК. Виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації.
Частина 1. Під час досудового розслідування тяжких або особливо тяжких злочинів можуть бути отри мані відомості, речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, особою, яка відповідно до закону виконує спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації, або є учасником зазначеної групи чи організації, який на конфіденційній основі співпрацює з органами до судового розслідування.
16. Стаття 273 КПК
Частина 4. Несправжні (імітаційні) засоби, застосовані під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії, використовуються у процесі доказування у вигляді первинних засобів чи знарядь вчинення зло чину, крім випадків, якщо суд установить порушення вимог цього Кодексу під час проведення відповідної негласної слідчої (розшукової) дії.
Окрему увагу необхідно звернути на положення статей КПК щодо затримання особи, повідомлення про підозру.
У ст. 208 КПК стверджується про те, що затримання уповноваженою службовою особою без ухвали слід чого судді можливе лише у випадках:
1) якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення;
2) якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин.
Стаття 276 КПК. Випадки повідомлення про підозру.
Частина 1. Повідомлення про підозру обов’язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 цього Кодексу, у випадках:
1. затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення.
Оскільки момент, коли дозволяється категорично стверджувати про наявність злочину та про те, вчини ла особа злочин чи ні, настає після судового розгляду і набрання вироком суду законної сили, — це означає, що в період досудового розслідування вищезазначені статті взагалі використовувати неможливо, бо ніхто, навіть суд, не наділений правом на цій стадії стверджувати, що певна особа вчинила злочин (як і про сам факт злочину, який має бути доведений).
Більш того, якщо слідчий, прокурор, слідчий суддя або суд погоджується із застосуванням ст 208, п 1 ч 1 ст 276 КПК (як і інших статей, наведених вище) — це означає, що вони одночасно заздалегідь погоджуються і з ствердженням про вчинення злочину певною особою.
Висловивши таким чином свою позицію, подаль ший судовий розгляд, як і досудове розслідування, втрачають сенс, оскільки факт вчинення злочину (кримінального правопорушення) і винуватість особи вже на цій стадії процесу стверджуються.
Вочевидь, замість словосполучення «під час вчинення злочину» законодавець міг застосувати словосполучення — «під час діяння (після діяння), яке інкримінується особі як злочин » або щось подібне, але маємо те, що маємо.
Таким чином, можна зробити висновок, що обвинувальний уклін кримінального процесу вбачається не тільки в судовій практиці у вигляді мізерної кіль кості виправдувальних вироків, але й у змісті законодавства.
Відповідно до практики ЄСПЛ встановлена вимога щодо правової визначеності, а всі юридичні колізії мають тлумачитись на користь особи. Наприклад, у справі «Щокін проти України» (заяви № 23759/03 та № 37943/06, пп 50 — 56) зазначено, що «верховенство права, один з основоположних принципів демократичного суспільства, притаманний усім статтям Конвенції; відсутність в національному законодавстві необхідної чіткості та точності, яка передбачає можливість різного тлумачення, порушує вимогу якості закону, передбачену Конвенцією».
Наведена правова позиція надає підстави для заперечення застосування зазначених положень КПК, а в іншому випадку надає можливість стверджувати про упередженість слідчих, прокурорів, слідчих суддів, суддів та підстави для їх відводу (самовідводу), скасуванню постановленого вироку у зв’язку з істотним порушенням кримінального-процесуального законодавства та розгляду провадження судом, що проявив упередженість та підлягав відводу (самовідводу).
Запропонований інструмент може суттєво посили ти позиції захисту та нарешті звернути увагу законодавців та Верховного Суду на недосконалість окремих положень Кримінального процесуального кодексу України.
Олег Несінов
адвокат