З початком повномасштабного вторгнення рф на територію України знову гостро постало питання застосування положень законодавства про форс-мажор. «Знову», бо вказаний інститут вже був предметом наукової полеміки та аналізувався судами у справах щодо господарської діяльності в зоні АТО, а згодом – і в справах щодо карантинних обмежень, зумовлених COVID-19.
Слід зауважити, що нині у юридичній спільноті спостерігається більш «категоричне» розуміння форс-мажору та його впливу на виконання договірних обов’язків, адже ще 28.02.2022 ТПП України оприлюднила офіційний лист щодо засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), зумовлених військовою агресією рф проти України, що, в свою чергу, дало підстави багатьом юристам стверджувати, що тепер будь-яке невиконання зобов’язання вважатиметься таким, що зумовлене форс-мажором.
На нашу думку, такий «категоричний» підхід не відповідає чинному законодавству та напрацьованій судовій практиці, про що більш детально буде зазначено далі.
1. Форс-мажор НЕ звільняє від обов’язку виконати зобов’язання в натурі
Насамперед вкотре нагадаємо, що форс-мажор звільняє від відповідальності за невиконання зобов’язання (зокрема, від неустойки та відшкодування збитків), а не від самого зобов’язання (тобто від обов’язку виконати зобов’язання в натурі). Умовно кажучи, якщо забудовник через дію форс-мажорних обставин не встиг завершити у домовлені строки будівництво, то він лише звільняється від сплати неустойки та відшкодування збитків, але аж ніяк не від обов’язку завершити будівництво, а також інших обов’язків перед інвестором.
2. Форс-мажор і виконання грошового зобов’язання
Наразі досить поширеним є запит від інвесторів новобудов щодо того, чи можуть вони законно не платити чергові платежі у зв’язку з війною. Загалом відповідь на це запитання є негативною. Так, ч. 1 ст. 625 ЦК України містить правило, відповідно до якого боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов’язання. Логіка цього правила полягає, з-поміж іншого, і в тому, що сама по собі відсутність грошових коштів не впливає на обов’язок боржника виконати своє грошове зобов’язання. Більше того, зі змісту чинної редакції ч. 1, 2 ст. 625 ЦК України можна дійти висновку, що навіть технічна неможливість виконати грошове зобов’язання (наприклад, у випадку повного чи часткового зупинення функціонування банківської системи, технічних проблем самого банку, неможливості купити валюту через валютні обмеження) не є підставою для звільнення від відповідальності.
Принагідно зауважимо, що звільнення від виконання грошового зобов’язання може встановлюватися спеціальними нормами законодавства (класичний приклад – ч. 4 та 6 ст. 762 ЦК України щодо звільнення від орендної плати у випадку, коли можливість користування майном істотно зменшилася або майно не могло бути використане наймачем через обставини, за які він не відповідає).
3. Лист ТПП від 28.02.2022 не може підтвердити форс-мажор в прив’язці до конкретного зобов’язання
Посилаючись на форс-мажор як на підставу для звільнення від відповідальності, зацікавленій стороні обов’язково потрібно довести, як саме проявився форс-мажор у конкретному зобов’язанні. Одного лише абстрактного посилання на наявність форс-мажору буде однозначно недостатньо.
Зокрема, з цього приводу в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду (КГС ВС) від 25.01.2022 у справі № 904/3886/21 зазначено: «… Форс-мажорні обставини не мають преюдиціального (заздалегідь встановленого) характеру. При їх виникненні сторона, яка посилається на дію форс-мажорних обставин, повинна це довести. Сторона, яка посилається на конкретні обставини, повинна довести те, що вони є форс-мажорними, в тому числі саме для конкретного випадку. Виходячи з ознак форс-мажорних обставин, необхідно також довести їх надзвичайність та невідворотність. Те, що форс-мажорні обставини необхідно довести, не виключає того, що наявність форс-мажорних обставин може бути засвідчено відповідним компетентним органом …».
З огляду на викладене абстрактний та загальний лист ТПП від 28.02.2022 не відповідає вимогам конкретизації впливу відповідної форс-мажорної обставини на конкретне зобов’язання (а доведення причинно-наслідкового зв’язку в такому випадку є обов’язковим).
З цього приводу також зазначимо, що, в принципі, наявність форс-мажорних обставин може підтверджуватися будь-якими доказами, яких, на думку суду, буде достатньо для встановлення відповідної обставини. Ми не погоджуємося з поширеною думкою, нібито форс-мажор – це виняткова «юрисдикція» ТПП. Адже наявність форс-мажору – це, в тому числі, питання факту, і законодавство не містить жодних обмежень щодо того, якими саме доказами можна підтвердити наявність цього факту.
Такої ж позиції дотримується і КГС ВС, у п. 44 постанови якого від 21.07.2021 у справі № 912/3323/20 зазначено: «… Суди попередніх інстанцій вважали, що єдиним доказом існування форс-мажорних обставин є довідка Торгово-промислової палати, втім, ця позиція є помилковою. Існування обставин форс-мажору щодо порушення/невиконання зобов’язань, які виникли внаслідок укладення договору оренди між резидентами України, може доводитися будь-якими доказами …».
4. Форс-мажор і умови договору
Більш складним, на нашу думку, є питання про те, а чи можна на рівні договору врегулювати належність та достатність доказів, які б підтверджували форс-мажор. Наприклад, сторони встановили, що форс-мажор може підтверджуватися тільки конкретною регіональною ТПП, а сторона, в свою чергу, отримала сертифікат в ТПП України. При цьому сторони могли прямо зазначити в договорі, що інші документи не приймаються взагалі.
Зауважимо, що на рівні судової практики єдності думок з цього питання немає. З одного боку, в постанові КГС ВС від 26.05.2020 у справі № 918/289/19 суд відмовився визнавати належними доказами висновок та сертифікат Рівненської торгово-промислової палати та низку інших документів, адже сторони погодили, що форс-мажор має підтверджуватися сертифікатом саме ТПП України.
З другого боку, у вже згаданій вище постанові КГС ВС від 25.01.2022 у справі № 904/3886/21 суд більш «ліберально» поставився до наданих стороною доказів (хоча формально суд для обґрунтування своєї позиції послався на принцип тлумачення «contra proferentem», адже сторони в договорі неоднозначно визначили відповідний орган ТПП, який має видавати сертифікат).
Наша ж позиція з цього питання полягає в тому, що в даному разі сторони не можуть у договорі врегулювати процесуальні питання. Ми дотримуємося думки, що доведення наявності форс-мажору – це, в тому числі, доведення факту, а обмежувати в договірному порядку засоби доказування сторони не можуть. Більше того, сторони не можуть обмежити суд в оцінці доказів, інакше в договір можна було б включити будь-який пункт, що суперечить ЦПК України чи ГПК України, і надалі сторони б посилалися на те, що таким чином вони просто реалізували принцип свободи договору. Разом з тим свобода договору неможлива там, де є прямі імперативні норми, якими ми і вважаємо норми процесуальних кодексів щодо процедури доказування.
5. Форс-мажор і оперативно-господарські санкції
З нашої точки зору, найбільш складним є питання впливу форс-мажору на можливість застосування оперативно-господарських санкцій.
Нагадаємо, що відповідно до ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов’язання, з-поміж іншого, настають правові наслідки, встановлені договором або законом, а саме припинення зобов’язання внаслідок односторонньої відмови від зобов’язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору.
Згідно з термінологією ГК України таке одностороннє розірвання (відмова) є оперативно-господарською санкцією. Адже відповідно до ч. 1 ст. 236 ГК України у господарських договорах сторони, зокрема, можуть передбачати використання таких видів оперативно-господарських санкцій: одностороння відмова від виконання свого зобов’язання управненою стороною, із звільненням її від відповідальності за це – у разі порушення зобов’язання другою стороною.
Щоб зрозуміти суть проблеми з оперативно-господарськими санкціями, змоделюємо ситуацію. Забудовник через дію форс-мажорних обставин прострочив виконання зобов’язання на три місяці (в договорі немає положень про те, що у випадку, якщо форс-мажор діє певний період, сторона може в односторонньому порядку розірвати договір). Інвестор, не очікуючи завершення дії таких обставин, розриває в односторонньому порядку договір, адже таке право передбачено договором у випадку, якщо затримка триває понад два місяці.
Здавалося б, вини забудовника у простроченні виконання зобов’язання немає, але договір з ним розірвали. Чи законним було таке розірвання?
З одного боку, ст. 236 ГК України міститься в розділі V ГК України «Відповідальність за правопорушення у сфері господарювання», а ч. 2 ст. 217 ГК України містить положення, відповідно до якого у сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції (у свою чергу, з назви статті випливає, що господарські санкції є правовим засобом відповідальності у сфері господарювання). До того ж, згідно з домінуючою практикою Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду (КЦС ВС) цивільно-правова відповідальність – це покладення на правопорушника законних, але невигідних правових наслідків, які полягають у позбавленні його певних прав або в заміні невиконання обов’язку новим, або у приєднанні до невиконаного обов’язку нового додаткового (див., напр., постанову від 10.02.2021 у справі № 194/1414/15-ц). Отже, якщо оперативно-господарські санкції є мірою відповідальності, то і повноцінно мають діяти норми про форс-мажор.
З другого боку, відповідно до ч. 3 ст. 235 ГК України оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб’єкта, який порушив господарське зобов’язання.
З цього приводу КГС ВС у п. 24 постанови від 31.10.2018 у справі № 905/2319/17 побіжно зазначив, що застосування оперативно-господарських санкцій є правом сторони і таке право надано незалежно від вини іншої сторони, яка, в разі незгоди, не обмежена правом на оскарження таких санкцій в судовому порядку.
Аналогічно і в постанові КГС ВС від 27.03.2018 у справі № 916/1385/17 зазначено, що «… Пунктом 3 ст. 235 Господарського кодексу України встановлено, що оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб’єкта, який порушив господарське зобов’язання. Сам факт виявлення у позивача порушення Правил є підставою для застосування до нього оперативно-господарської санкції на підставі Методики, незалежно від наявності вини споживача у вчиненні такого порушення …». Ідентична позиція відображена і в п. 4.2.6 постанови КГС ВС від 04.07.2018 у справі № 914/2510/17, а також постанові КГС ВС від 17.04.2018 у справі № 914/1561/17.
На нашу думку, загалом такий підхід Верховного Суду слід визнати правильним. По-перше, ГК України прямо встановлює, що застосування оперативно-господарських санкцій можливе без вини. По-друге, ЦК України також недвозначно протиставляє односторонню відмову від зобов’язання заходам відповідальності (наприклад, відповідно до ч. 2 ст. 615 ЦК України одностороння відмова від зобов’язання не звільняє винну сторону від відповідальності за порушення зобов’язання). По-третє, у теорії цивільного та господарського права також домінуючою (хоча і не однозначною) є думка про те, що міри оперативного реагування (захисту) відрізняються за своєю правовою природою від мір відповідальності.
Зрештою, de lege lata (з точки зору діючого закону) одностороння відмова від договору не залежить від форс-мажорних обставин. Разом з тим de lege ferenda (з точки зору ідеального закону) вказаний підхід, принаймні в умовах воєнного стану, можливо, варто переглянути.