Оперативно-розшукова діяльність (ОРД) в Україні залишається однією з найбільш дискусійних сфер у системі кримінальної юстиції. Попри її важливу превентивну функцію, у практиці часто спостерігається небезпечна тенденція, коли ОРД підміняє собою кримінальний процес. Це створює правові колізії, розмиває межі між досудовим розслідуванням і оперативними заходами та ставить під сумнів законність отриманих матеріалів.
Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність» передбачає, що її завданнями є виявлення, попередження, припинення і розкриття кримінальних правопорушень. Водночас, відповідно до Кримінального процесуального кодексу України (КПК), повноваження визначати, чи містять ті чи інші факти ознаки кримінального правопорушення, належать виключно слідчому або прокурору. Саме вони уповноважені вносити відомості до ЄРДР, після чого і починається офіційне досудове розслідування.
Така конструкція породжує колізію. Формально оперативні підрозділи можуть «виявляти» кримінальні правопорушення ще до того, як про них дізнається слідчий, а значить – фактично здійснювати слідчі дії поза процесом. Адже якщо оперативник у межах ОРД отримує дані, які свідчать про злочин, він має негайно повідомити про це слідчого чи прокурора для внесення відомостей до ЄРДР. Проте на практиці часто трапляється протилежне – оперативні працівники продовжують збирати інформацію, здійснюють спостереження, контролюють контакти осіб, оформлюють результати у вигляді рапорту, і лише після цього матеріали потрапляють до органу досудового розслідування.
Такий рапорт стає одним із найбільш суперечливих документів у системі доказування. Формально він лише містить повідомлення про можливе вчинення кримінального правопорушення – тобто є підставою для початку розслідування, а не доказом. Водночас у значній кількості кримінальних проваджень слідчі та прокурори фактично надають рапортам статус доказу, посилаючись на викладені у них факти як на підтвердження обґрунтованості підозри чи вини особи. Це є порушенням засад доказування, адже будь-які дані, отримані до моменту внесення відомостей до ЄРДР, не можуть вважатися процесуальними доказами, якщо вони не перевірені і не зафіксовані у спосіб, передбачений КПК.
Верховний Суд у постанові від 06 травня 2025 року у справі № 161/10489/14-к наголосив, що матеріали ОРД можуть використовуватись у кримінальному провадженні лише якщо вони відповідають вимогам ст. 86 КПК, зокрема якщо: вони отримані уповноваженими на їх збирання суб’єктами та з відомого, що може бути перевірений, і не забороненого законом джерела; якщо вони зібрані у встановленому законом порядку та з дотриманням встановленої форми, що гарантує захист прав і законних інтересів громадян; якщо були наявні законні підстави для проведення оперативно-розшукових заходів. Фактичні дані, отримані в результаті проведення оперативно-розшукових заходів до внесення відомостей в ЄРДР, можуть бути визнані належними та використані як докази, а саме як документи, у кримінальному провадженні, за умови, що вони були отримані в передбаченому КПК порядку з урахуванням особливостей, встановлених Законом України “Про оперативно-розшукову діяльність”
Ще один аспект, який поглиблює проблему, – це паралельність між ОРД і негласними слідчими (розшуковими) діями (НСРД). Обидва види діяльності передбачають схожі механізми – контроль за особою, спостереження, аудіо- чи відеофіксацію тощо. Відмінність полягає лише у тому, що НСРД проводяться на підставі доручення слідчого або прокурора, після внесення відомостей до ЄРДР, тобто вже у межах кримінального процесу, із відповідним судовим контролем. Натомість Закон про ОРД дозволяє здійснювати аналогічні заходи ще до початку досудового розслідування, що створює ризики неконтрольованого втручання у приватне життя осіб без належних процесуальних гарантій.
Таким чином, існує системна проблема дублювання повноважень: оперативні підрозділи фактично виконують функції сторони обвинувачення до моменту виникнення кримінального процесу. Це призводить до порушення принципу процесуальної форми, звуження прав особи на захист, а також зниження допустимості доказів, отриманих на етапі ОРД.
Для вирішення цієї колізії необхідне чітке розмежування меж між ОРД та досудовим розслідуванням. Законодавець має уточнити, що оперативні заходи, які фактично спрямовані на документування ознак злочину, можуть проводитись виключно після внесення відомостей до ЄРДР і лише у процесуальних формах, передбачених КПК. Матеріали ж, отримані до цього моменту, повинні використовуватись лише як підстава для початку кримінального провадження, але не як докази.
Лише таке уточнення дозволить забезпечити баланс між потребами держави у боротьбі зі злочинністю та правами особи, запобігти підміні процесуальної діяльності оперативною та зміцнити принцип верховенства права у кримінальному процесі.