Про кримінальну відповідальність за зловживання владою, службовим становищем чи повноваженнями за КК України розповів завідувач науково-дослідної лабораторії вивчення проблем протидії торгівлі людьми Навчально-наукового інституту підготовки фахівців для кримінальної поліції Олександр Марін під час заходу з підвищення професійного рівня адвокатів, що відбувся у Вищій школі адвокатури НААУ.
Лектор докладно проаналізував разом з учасниками кримінальну відповідальність за зловживання владою, службовим становищем чи повноваженнями за КК України, а саме:
1. Загальний склад «Зловживання».
- 1.1. Можливості спеціального статусу.
- 1.2. Видом чого є «Зловживання».
- 1.3. Загальний склад «Зловживання» відображено.
2. Спеціальні види Зловживань.
2.1. Спеціальні чи Специфічні норми.
3. Перевищення влади або службових повноважень. Зловживання.
4. Ознаки Перевищення.
5. Службове підроблення.
6. «Новітні» специфічні форми Зловживання.
У рамках характеристики кримінальної відповідальності за зловживання владою, службовим становищем чи повноваженнями акцентовано на наступному:
1. Загальний склад «Зловживання»
Зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
Зловживання повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, якщо це завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
Зловживання своїми повноваженнями аудитором, нотаріусом, оцінювачем, уповноваженою особою або службовою особою Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, іншою особою, яка не є державним службовцем, посадовою особою місцевого самоврядування, але здійснює професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, у тому числі послуг експерта, спеціаліста, арбітражного керуючого, приватного виконавця, незалежного посередника, члена трудового арбітражу, третейського судді (під час виконання цих функцій), або державним реєстратором, суб’єктом державної реєстрації прав, державним виконавцем, приватним виконавцем з метою отримання неправомірної вигоди, якщо це завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб.
Деякі висновки з аналізу цих визначень:
– діяння у цих складах кримінальних правопорушень позначається одним і тим самим терміном – зловживання. При цьому перші дві диспозиції містять визначення відповідного поняття, які узагальнено можна викласти так: використання можливостей спеціального статусу (влади, службового становища, повноважень) всупереч інтересам роботодавця/довірителя (служби або юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми).
– всі наведені склади кримінальних правопорушень за конструкцією об’єктивної сторони є матеріальними – посягання вважається закінченим з моменту настання визначених суспільно небезпечних наслідків – істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Зміст цієї ознаки однаковий для всіх цих складів;
– викладені у наведених диспозиціях склади кримінальних правопорушень за задумом законодавця повинні бути суміжними за ознакою суб’єкта кримінального правопорушення – жоден з відповідних спеціальних суб’єктів не повинен бути видом іншого. Однак, розуміння поняття спеціального суб’єкта правопорушень у розділі XVII Особливої частини КК України, ставить такий висновок під сумнів. Однак це, видається, пов’язано із вадами правового регулювання, а не є частиною кримінально-правової політики;
– всі наведені кримінальні правопорушення вчиняються виключно із прямим умислом, про що свідчить вказівка на наявність у відповідній поведінці спеціальної мети – одержання неправомірної вигоди.
1.1. Можливості спеціального статусу
Суб’єкт зловживання:
- Публічна службова особа
- Представник влади або місцевого самоврядування;
- Особа, яка виконує адміністративно-господарські функції;
- Особа, яка виконує організаційно-розпорядчі функції.
- Приватна службова особа
- Особа, яка виконує адміністративно-господарські функції;
- Особа, яка виконує організаційно-розпорядчі функції;
- В юридичних особах приватного права.
- Особа, яка надає публічні послуги
- Аудитор;
- Нотаріус;
- Оцінювач;
- Приватний виконавець;
- Експерт.
Колективний суб’єкт: відповідно до усталеної практики Верховного Суду, відповідальність членів колегіального органу, які приймають рішення в складі колегіального органу і кожен окремо несуть кримінальну відповідальність за свої дії, а той факт, що загалом рішення ухвалюється колегіальним органом не звільняє від кримінальної відповідальності окремих членів такого колегіального органу. (Постанова ККС ВС від 23 квітня 2024 року у справі № 726/776/17).
Використання наданих можливостей спеціального статусу:
- З метою одержання неправомірної вигоди, що заподіяло істотну шкоду;
- Для звільнення працівника з особистих мотивів;
- Для невиплати заробітної плати;
- Для одержання чужого майна.
1.2. Видом чого є «Зловживання»
Аналіз правових понять, які містять термін «зловживання» на предмет відшукання поняття більш високого ступеня узагальнення – так званого родового поняття, може дати такі результати:
1) це самостійне правове поняття, яке не має свого родового;
2) це різновид такого правового поняття, як «зловживання правом»;
3) це різновид такого поняття, як «зловживання довірою».
1.3. Загальний склад «Зловживання» відображено
Зміст ознак загального складу «Зловживання» та його відображення у КК України (конструкція):
- Використання;
- Спеціальним суб’єктом;
- Всупереч;
- З метою одержання НВ;
- Заподіяло істотну шкоду.
2. Спеціальні види Зловживань
Декілька важливих висновків, як випливають з аналізу різновидів зловживань:
– ознаки, які характеризують суб’єкта зловживання інколи прямо зазначені у диспозиціях статей Особливої частини шляхом вказівки на термін «службовою особою». При цьому зміст цього поняття встановлюється, виходячи із положень ст. 18 КК України та охоплює собою всі види службових осіб – так звана «загальна службова особа»;
– в багатьох випадках законодавець «перемаслює» ознаки, які свідчать про зловживання особою можливостями свого спеціального статусу – «службовою особою з використанням службового становища». Здається така характеристика ознак є зайвою, адже відповідальність службових осіб у кримінальному праві встановлюється/диференціюється не за сам статус особи, а за поведінку із використання можливостей (компетенцій) свого спеціального статусу;
– для всіх зазначених спеціальних видів зловживань можливостями спеціального статусу законодавець не визначав якось мотиву чи мети, які б виключали мету одержання неправомірної вигоди у розумінні цього явища, яке відповідає положенням Закону України «Про запобігання корупції» та приміткам до ст. ст. 354 та 3641 КК України;
– у всіх складах зазначених спеціальних видів зловживань можливостями спеціального статусу можливо уявити собі настання наслідків, які хоча часто і лежать за межами складу відповідного кримінального правопорушення, проте здані бути обраховані у грошовому еквіваленті та становить собою суму еквівалентну або більше 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;
– у випадках, якщо законодавець закріплює у нормі склад кримінального правопорушення, який містить суспільно небезпечні наслідки у розмірах, які перевищують розмір «істотної шкоди», характерної для загального складу зловживання, то відповідна норма є спеціальною лише у випадку співпадіння розмірів заподіяної шкоди.
2.1. Спеціальні чи Специфічні норми
Спеціальна норма:
- Містить всі ознаки загальної;
- Місить хоча б одну додаткову ознаку, яка відрізняє її від загальної;
- Має загальновизнану перевагу у правозастосуванні.
Специфічна норма:
- Є містить різновид складу кримінального правопорушення;
- Має іншу «кримінально утворюючу ознаку», ніж звична «загальна» норма;
- Немає загальновизнаних правил вирішення відповідних ситуацій.
Зміна змісту наслідків у загальному складі «Зловживання» з абстрактних на цілком конкретні «перетворило» спеціальні норми на специфічні:
Словосполучення «те саме діяння», вжите в диспозиції ч. 2 ст. 194 КК України, вказує на те, що до діяння, передбаченого цією статтею, слід відносити тільки знищення (пошкодження) майна, а шкода у великих розмірах є наслідком, який виступає кримінально утворюючою ознакою лише для ч. 1 ст. 194 КК України, і не є необхідною для кваліфікації за ч. 2 цієї статті. При кваліфікації випадків умисного знищення чи пошкодження майна шляхом підпалу, вибуху чи іншим загально небезпечним способом (ч. 2 ст. 194 КК України) розмір спричиненої майнової шкоди не має правового значення. (постанова ККС ВС у справі № 536/621/16-к (провадження № 51-3166км20).
Велика Палата дійшла висновку, що об`єктивна сторона злочину, передбаченого частиною другою статті 365КК, вичерпується самим фактом вчинення дій, які явно виходять за межі наданих працівнику правоохоронного органу прав чи повноважень, і містять принаймні одну з ознак, визначених у частині другій статті 365КК, супроводжуються насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування. Заподіяння наслідків у вигляді істотної шкоди в розумінні пункту третього примітки статті364КК не є обов`язковою умовою для кваліфікації дій особи за частиною другою статті 365КК. (постанова ВП ВС у справі №301/2178/13-к (провадження №13-57кс18)).
3. Перевищення влади або службових повноважень. Зловживання
Зловживанням владою є протиправне використання повноважень, правомочностей і можливостей, похідних від прав, обов’язків, гарантій, а також пільг та інших благ, які безпосередньо пов’язані зі здійсненням функцій представника влади.
Зловживання у системі кримінально-правових заборон:
– немає підстав стверджувати, що ст.ст. 364, 364- 1 та 365-2 вичерпують собою склад зловживання (вони є наслідком не дуже вдалої диференціації кримінальної відповідальності);
– конкретизація наслідків у загальному складі зловживання змінила звикле співвідношення норм у розділі ХVII Особливої частини та інших норм КК України;
– для правильної кримінально-правової оцінки будь-якого епізоду зловживання необхідно враховувати характер та види співвідношення кримінально-правових норм між собою, а вони часто виходять за межі звичайних.
Закон України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції»: стаття 19 Зловживання службовим становищем Кожна Держава-учасниця розглядає можливість вжиття таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для визнання злочином умисного зловживання службовими повноваженнями або службовим становищем, тобто здійснення будь-якої дії чи утримання від здійснення дій, що є порушенням законодавства, державною посадовою особою під час виконання своїх функцій з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи.
Логіка побудови законопроекту базується на таких засадничих принципах:
– приведення статті 364 КК (зловживання службовим становищем) як базової норми про службові злочини до чіткої відповідності із нормами Конвенції ООН проти корупції (ст. 19);
– поширення статті 365 КК (перевищення влади або службових повноважень) як спеціальної відносно статті 364 лише на працівників правоохоронних органів (це відповідає практиці застосування цієї статті – станом на 14.01.2013 року із 53 засуджених за статтею 365 КК України 42 вчинили цей злочин у статусі працівників правоохоронних органів);
– усунення “норм-двійників” статей 364 та 365 у Розділі КК щодо злочинів військовослужбовців. Це дає можливість забезпечити принцип рівності всіх перед законом, адже дії будь-якої службової особи незалежно від статусу оцінюватимуться з огляду на єдину загальну для всіх норму кримінального закону;
– залишення для службових осіб юридичних осіб приватного права однієї норми щодо зловживання повноваженнями (ст. 364-1), яку додано до КК України у 2011 році і яка відповідає статті 19 Конвенції ООН проти корупції у частині визначення ознак суб’єктивної сторони складу злочину.
4. Ознаки Перевищення
Зловживання – в межах повноважень.
Перевищення – з виходом за їх межі.
У загальновизнаному розумінні «зловживання» охоплює собою будь-яку шкідливу, заборонену поведінку – яка полягає як в діях, що загалом дозволені (їх можна вчиняти, вони перебувають у межах повноважень), але стають злом з урахуванням цілей такої поведінки, так і в діях, що виходять за межі компетенції;
– у попередній редакції, яка діяла до набрання чинності Законом № 46-VII від 21.02.2014 р., стаття 364 передбачала загальну норму, а ст. 365 – спеціальну. Тому зміни у спеціальній нормі – виключення з неї посягань, які полягали у перевищенні влади не представниками влади, означає, що вказані діяння охоплюються загальною нормою, передбаченою ст. 364;
– позиція, згідно з якою зміни у ст. 365 означали декриміналізацію перевищення влади усіма представниками вади та публічними службовими особами (крім працівників правоохоронних органів), є абсурдною. Адже перевищення влади чи службових повноважень є набагато тяжчим посяганням, ніж зловживання ними (про що свідчить співставлення санкцій ст. 364 та ст. 365 і в попередній, і в чинній редакціях). Немає жодних аргументів на користь того, що відповідальність за менш тяжке посягання збережена, а за більш тяжке – виключена. Презумпція раціональності дій законодавця.
– всі інші статті КК, які передбачають відповідальність за посягання, що вчиняються особами, які наділені спеціальними повноваженнями, охоплюють як дії в межах компетенції (на вчинення яких особа, загалом, уповноважена), так і з виходом за межі повноважень – які становлять собою їх перевищення (наприклад, ч.3 ст. 206, статті 210, 211, 219, 232-2, 371-375). Не викликає сумніву, що і норма, передбачена ст. 364, повинна тлумачитись на тих же засадах
5. Службове підроблення
Відповідно до ст. 366 КК України службове підроблення становить:
- складання, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів,
- внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей,
- інше підроблення офіційних документів.
6. «Новітні» специфічні форми Зловживання
У особливій частині КК України різновиди «Зловживань …» передбачені (всього понад 100 складів):
У статтях Розділу XVII Особливої частини:
- Стаття 364-2. Здійснення народним депутатом України на пленарному засіданні Верховної Ради України голосування замість іншого народного депутата України;
- Стаття 365-3. Бездіяльність працівника правоохоронного органу щодо незаконної діяльності з організації або проведення азартних ігор, лотерей;
- Стаття 366. Службове підроблення;
- Стаття 369- 3. Протиправний вплив на результати офіційних спортивних змагань.
Як окремі основні склади кримінальних правопорушень у різних розділах Особливої частини:
- Стаття 172. Грубе порушення законодавства про працю;
- Стаття 175. Невиплата заробітної плати, стипендії, пенсії чи інших установлених законом виплат;
- Стаття 212. Ухилення від сплати податків, зборів (обов’язкових платежів);
- Стаття 220-1. Порушення порядку ведення бази даних про вкладників або порядку формування звітності та ін.
Як кваліфіковані склади за ознакою «службової особи»:
- Стаття 162. Порушення недоторканності житла (ч.2);
- Стаття 176. Порушення авторського права і суміжних прав (ч.3);
- Стаття 191. Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем;
- Стаття 201. Контрабанда культурних цінностей та зброї та ін.
Першоджерело – https://tinyurl.com/42b56wy2