Питання провокації злочину залишається одним із найбільш дискусійних у кримінальному процесі.
Національне законодавство не містить визначення цього поняття, що створює ризики як для сторони захисту, так і для органів досудового розслідування. Неврегульованість критеріїв провокації призводить до ситуацій, коли суди змушені покладатися не на норми закону, а на практику Верховного Суду та Європейського суду з прав людини. Це формує складну, але водночас цікаву площину для роботи захисту, коли кожна справа має індивідуальні особливості та потребує ретельного аналізу.
1. Поняття провокації кримінального правопорушення.
Чинним кримінальним процесуальним законодавством не закріплено визначення «провокація злочину», хоч і має місце згадка. Так, провокація згадується, як можлива дія під час здійснення негласної слідчої (розшукової) дії — контролю за вчиненням злочину.
Диспозицією ч.3 ст. 271 КПК України передбачено, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
З аналізу цієї норми, складається помилкове враження про тотожність категорій «провокація» та «підбурювання», але це різні поняття, хоч і мають кілька спільних ознак.
Підбурювання — це форма співучасті, тобто підбурювач приймає активну участь у вчиненні злочину, має умисел на вчинення злочину і такий самий умисел формує або зміцнює у виконавця. Водночас провокація — це штучне створення умов для вчинення злочину особою, яка не мала наміру його вчиняти.
Окрім вищезазначеного, ч.7 ст.271 КПК України на прокурора покладається обов’язок під час винесення рішення про здійснення контролю за вчиненням злочину викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.
Фактично цією нормою на сторону обвинувачення покладено тягар доказування відсутності у діях правоохоронного органу провокації вчинення злочину.
Але провокатор — це не лише представник правоохоронного органу та провокація існує не лише в рамках НС(р)Д. Тобто у законодавстві досить суттєва прогалина з окреслення дефініції провокації злочину, а критерії взагалі відсутні.
Ці обставини «змушують» суд та учасників процесу обґрунтовувати власні позиції рішеннями Верховного Суду та ЄСПЛ, а не використовувати прямі норми закону, які характерні для правової системи України.
Отже, під провокацією слід розуміти умисні дії та створення обставин особою, для вчинення кримінального правопорушення іншою особою, яка в свою чергу не вчинила б злочину за власною ініціативою.
2. Тенденції розгляду питань щодо провокації злочину у практиці Верховного Суду.
Відомо, що питання провокації злочину належним чином не окреслено у національному законодавстві, у зв’язку з чим Верховний Суд «допомагає» формувати практику щодо розгляду справ з питань провокації злочину.
Проаналізувавши найновіші судові рішення Верховного Суду з даного питання, можна виокремити кілька ключових тез.
Так, судді під час розгляду справи № 346/2640/20 дійшли висновку, що працівником поліції було штучно створено умови для передачі йому хабаря, про це свідчать наступні його дії:
1. виклик особи, яку спровокували до особистого кабінету, нібито для сплати штрафу, не зважаючи на те що його обов’язки полягали тільки у складенні протоколу про адміністративне правопорушення та передачі його до суду;
2. патрульний увімкнув камеру перед початком діалогу, тобто підготувався до створення компрометуючого відео фіксації вручення хабаря;
3. манера спілкування патрульного з особою — паузи в розмові, вичікування в сукупності створювали враження готовності прийняття неправомірної вигоди.
Тобто, для встановлення провокації необхідно оцінити усі фактичні та юридичні обставини в сукупності, що також зазначається і у постанові Верховного Суду від 08.02.2025 у справі № 495/263/17.
У цьому рішенні суд вкотре звернув увагу, що провокація з боку правоохоронних органів полягає лише в активних діях для підбурювання особи до вчинення злочину та може виражатись у ініціюванні зустрічі, наполегливих нагадуваннях, повторних діях у разі відмови вперше та інших діях.
Окрім цього суд наголосив, що причини конфіденційного співробітництва провокатора з правоохоронними органами не мають значення при оцінці його дій на наявність чи відсутність провокації злочину, а також вказав, що конфіденційне співробітництво та наявність судимості само по собі не свідчить про наявність провокації. Аналогічна позиція відображена і у постанові Верховного Суду від 14.01.2025 у справі № 303/7389/23.
Не менш важлива позиція сформована у постанові від 17.10.2024 у справі №759/2271/18. Так, судді враховуючи практику ЄСПЛ наголосили, що заперечення вчинення злочину та скарга на провокацію є взаємовиключними. Таким чином, для успішного застосування захисту від провокації обвинувачений повинен визнати вчинення діяння, але стверджувати, що це було наслідком незаконних дій правоохоронців.
Отже, аналіз практики Верховного Суду ще раз окреслює нагальну проблематику та актуальність належного правового регулювання питання провокації злочину.
3. Ключові рішення Європейського суду з прав людини щодо провокації злочину.
Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суд використовує Конвенцію та практику ЄСПЛ, як джерело права.
Так, сторонами кримінального процесу та судами при вирішенні питань про наявність та відсутність провокації злочину активно використовується практика ЄСПЛ.
Для зручності, мною систематизовано ключові рішення ЄСПЛ, у справах щодо провокації кримінального правопорушення.
Справа «Худобін проти росії» (Khudobin v. russia) №59696/00 від 26.10.2006
Цим рішенням вперше визначено процесуальний критерій визначення провокації, який вимагає щоб під час судового засідання були створені умови для повного й об’єктивного дослідження обставин ймовірного підбурювання з боку правоохоронних органів, з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.
Рішення «Раманаускас проти Литви» № 74420/01 від 05.02.2008 р.
Суддями ЄСПЛ під час вирішення справи фактично надано визначення провокації злочину, а саме поліцейське підбурювання (провокація) проявляється, коли задіяні офіцери чи особи, що діють за їх інструкціями, не обмежуються розслідуванням у переважно пасивній манері, а здійснюють такий вплив на суб’єкта, що підбурює його вчинити злочин, який би не був вчинений за інших обставин, з метою встановити порушення та забезпечити докази та розпочати кримінальне провадження.
Окрім цього, судом чітко встановлено обов’язок виключення доказів здобутих внаслідок провокації. Під виключенням варто розуміти визнання доказів недопустимими або ж суд зобов’язаний не враховувати такі докази при прийнятті рішення.
Баннікова проти росії (Bannikova v. russia) №18757/06 від 04.11.2010 р.
В результаті розгляду цієї справи, судом узагальнено можливі активні дії правоохоронних органів, що свідчать про провокацію: завищена ціна (хабар в надвеликих розмірах), неодноразові наполегливі пропозиції та інші.
Лагутін та ін. проти росії (Lagutin and other v. russia) №6228/09, 19123/09, 19678/07, 52340/08, 7451/09 від 24.04.2014
Дане рішення суду містить кілька важливих тез для застосування на національному рівні:
-
суд зобов’язаний перевірити можливий факт провокації незважаючи на визнання особою своєї вини;
-
визначено матеріальний критерій провокації, що полягає у необхідності з’ясування наявності у правоохоронного органу припущення щодо причетності особи до вчинення злочину та пасивної поведінки самих правоохоронців.
«Матанович проти Хорватії» (Matanović v. Croatia) №2742/12 від 04.04.2017
Суддями в результаті розгляду цієї справи не просто узагальнено інформацію щодо матеріального та процесуального критерію провокації, а розроблено цілу покрокову методику застосування цих критеріїв.
Акбай та інші проти Німеччини (Akbay and others v. Germany) №40495/15 від 15.10.2020 та інші.
У рішенні наводиться визначення непрямої провокації, що полягає підбурюванні до злочину не напряму, а через співучасника, якого, у свою чергу, спровокувала поліція.
Отже, аналіз національної та європейської практики свідчить: провокація злочину визнається тоді, коли органи влади або пов’язані з ними особи переходять межу пасивного спостереження та фактично створюють умови для вчинення кримінального правопорушення. Для захисту це означає, що будь-яке посилання на провокацію потребує чіткого доведення та водночас визнання самого факту діяння. До законодавчого врегулювання поняття провокації ключову роль відіграватиме саме судова практика, а для адвокатів — уміння правильно застосовувати критерії ЄСПЛ і Верховного Суду у конкретних справах.