З початку роботи Вищого антикорупційного суду (далі — ВАКС) у вересні 2019 р. прийнято ряд рішень, які стосуються не тільки корупційних злочинів, а й загальних проблем кримінального процесу. При підготовці цієї публікації проаналізовано судову практику Апеляційної палати (далі — АП) ВАКС за 2019–2021 рр. та виділено рішення, які змінили підходи до розуміння окремих норм КПК України.
Оголошення у міжнародний розшук
АП ВАКС сформувала власну практику розгляду клопотань про тримання під вартою за відсутності підозрюваного, обвинуваченого. Ч. 6 ст. 193 КПК України дозволяє здійснити заочний розгляд такого клопотання виключно за однієї умови — у випадку оголошення особи у міжнародний розшук. У судовій практиці до сьогодні не сформовано єдиного підходу до переліку дій/рішень уповноважених органів, які свідчать про таке оголошення. КПК України не визначає, у який саме спосіб має бути доведено факт перебування особи у будь- якому з видів розшуку. З цього питання існує 4 основні правові позиції:
1) винесення органом досудового розслідування постанови про оголошення підозрюваного у міжнародний розшук та внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань є достатнім для підтвердження факту оголошення особи у міжнародний розшук (далі — перший підхід);
2) винесення органом досудового розслідування постанови про оголошення підозрюваного у міжнародний розшук, її скерування з відповідними матеріалами до департаменту міжнародного поліцейського спів робітництва Національної поліції України (далі — другий підхід);
3) надіслання департаментом міжнародного поліцейського співробітництва Національної поліції України запиту до генерального секретаріату Інтерполу або в національне центральне бюро Інтерполу відповідної країни (далі — третій підхід);
4) прийняття генеральним секретаріатом Інтерполу чи національним центральним бюро Інтерполу відповідної країни рішення про оголошення особи у міжнародний розшук (далі — четвертий підхід).
У своїх рішеннях АП ВАКС відхилила третій і четвертий підходи, визначивши, що рішення чи дії органів Інтерполу, зокрема генерального секретаріату чи національного центрального бюро, не є необхідними доказами оголошення у міжнародний розшук. Та остаточно з підходом АП ВАКС не визначилася: в одних випадках вона вважає достатнім винесення постанови про оголошення у міжнародний розшук (ухвала від 10.02.2020 р. у справі №757/24173/19-к) або постанови з внесенням відомостей про розшук до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ухвала від 28.05.2020 р. у справі №991/2607/20), а в інших застосовує другий підхід (ухвали від 22.01.2020 р. у справі №910/227/19, від 11.11.2019 р. у справі №760/23435/19). При цьому судді звертають увагу, що скерування постанови про оголошення у міжнародний розшук до департаменту міжнародного поліцейського спів робітництва Національної поліції України є одним з можливих шляхів міжнародного розшуку, тобто це лише засіб фактичного виконання (реалізації) постанови слідчого (детектива) про оголошення особи у міжнародний розшук.
Зміна органу досудового розслідування
В ухвалі АП ВАКС від 02.06.2020 р. у справі №520/2989/16-к, яку Верховний Суд залишив без змін, висловлено позицію, згідно з якою докази, зібрані органом досудового розслідування у кримінальному провадженні, в якому у подальшому встановлено належність такого провадження до підслідності іншого органу, слід вважати допустимими за умови, що визначити належний орган досудового розслідування на момент їх отримання було неможливо у зв’язку з неповнотою відомостей про кримінальне правопорушення.
Зазначений висновок вмотивований наступним:
1) визначений КПК України порядок початку досудового розслідування є єдиним для всіх органів досудового розслідування незалежно від їх статусу та визначення підслідності і передбачає обов’язкове відкриття кримінального провадження і проведення розслідування за кожною заявою/повідомленням;
2) визначена у ч. 5 ст. 216 КПК України підслідність Національному антикорупційному бюро України вимагає встановлення не лише наявності формальних ознак окремого складу злочину, а й, передусім, належності суб’єкта його вчинення до так званої категорії «спеціальних», або відповідності розміру предмета злочину чи зав даної ним шкоди сумі, що у 500 і більше разів перевищує мінімальну заробітну плату, або перевищення 50% державної чи комунальної власності у статутному капіталі підприємства. При цьому існування вказаних обставин не може підтверджуватись лише повідомленням про вчинення злочину — їх встановлення потребує проведення низки комплексних заходів (експертиз, встановлення статусу особи, яка, ймовірно, вчинила злочин, тощо);
3) несвоєчасне проведення процесуальних дій могло б призвести до безповоротної втрати важливих доказів, а відтак, неможливості забезпечення основних зав дань кримінального судочинства;
4) ч. 2 ст. 218 КПК України не містить посилання на час, у межах якого прокурором має бути визначено підслідність за іншим органом досудового розслідування.
АП ВАКС виходила з того, що прокурор на початку розслідування не мав можливості визначити підслідність кримінального провадження за Національним антикорупційним бюро України, оскільки факти, викладені у повідомленні про злочин, не були достовірно встановлені, вбачались лише з цього повідомлення та підлягали перевірці. Після здійснення органами досудового розслідування всіх необхідних першочергових дій, спрямованих на викриття злочинної діяльності осіб для подальшого можливого притягнення їх до кримінальної відповідальності, прокурором обґрунтовано визначено підслідність кримінального провадження за детективами Національного антикорупційного бюро України та скеровано його до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури. На підставі наведеного колегія суддів вирішила, що правила підслідності не були порушені.
Зменшення розміру застави
Судова практика з цього питання, у т. ч. на рівні ВАКС, була досить суперечлива. В ухвалах слідчі судді посилалися на те, що визначення розміру застави як альтернативи триманню під вартою здійснюється одноразово, а в подальшому можлива тільки зміна розміру застави як альтернативного запобіжного заходу шляхом подання клопотання в порядку ст. 200–201 КПК України. У результаті питання помірності застави для особи, яка тримається під вартою, а відтак, і зменшення її розміру залишались поза судовим контролем з боку слідчого судді, що є порушенням права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, п. 80 рішення ЄСПЛ від 10.02.2011 р. у справі «Харченко проти України»).
В ухвалі від 27.07.2020 р. у справі №991/5643/20 АП ВАКС не погодилася з такою правовою позицією з урахуванням наступного. Клопотання про продовження строку тримання під вартою розглядається згідно з правилами, передбаченими для розгляду клопотань про застосування запобіжного заходу (ч. 4 ст. 199 КПК України). При постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою слідчий суддя зобов’язаний визначити розмір застави, достатній для забезпечення виконання підозрюваним обов’язків, передбачених КПК України, крім випадків, передбачених ч. 4 ст. 183 КПК України (абз. 1 ч. 3 ст. 183 КПК України). Отже, визначення розміру застави належить до дискреційних повноважень суду в межах вирішення питання про застосування тримання під вартою — як при обранні, так і при продовженні цього запобіжного заходу.
Крім того, при продовженні строку тримання під вартою АП ВАКС не одноразово зменшувала розмір застави. Серед обставин, які враховувались при вирішенні цього питання, є:
1) тривале перебування особи під вартою і невнесення протягом цього часу визначеного розміру застави (ухвала АП ВАКС від 23.12.2019 р. у справі №369/3820/17)
2) зміна май нового стану підозрюваного (ухвала АП ВАКС від 27.10.2020 р. у справі №991/8087/20).
«Лови момент»: заперечення чи клопотання про визнання доказу недопустимим
В ухвалі від 11.02.2021 р. у справі №521/17260/18 АП ВАКС сформульовано позицію, що стороні захисту необхідно подавати заперечення або клопотання про визнання доказу недопустимим під час його дослідження судом, а не під час проведення судових дебатів. У зв’язку з цим колегія суддів АП ВАКС встановила порушення принципів змагальності і безпосередності дослідження допустимості доказів сторони обвинувачення, що стало однією з підстав скасування виправдувального вироку.
Колегія суддів АП ВАКС послалася на те, що у ході дослідження обвинувачені та їх захисники не заперечували допустимість досліджених доказів, не заявляли клопотань про визнання доказів сторони обвинувачення недопустимими. На їх недопустимість вони вказали у судових дебатах з тактичних міркувань захисту від обвинувачення. Під час судового розгляду та дослідження доказів суд не встановив очевидну недопустимість жодного доказу, наданого стороною обвинувачення, не припинив їх дослідження, і сторона захисту не заперечувала допустимість доказів, не заявляла клопотань про визнання доказів недопустимими (за виключенням одного протоколу НСРД). Разом з тим, у судових дебатах сторона захисту навела обставини недопустимості значної кількості доказів, на яких ґрунтувалося обвинувачення і з приводу яких ці обставини не з’ясовувалися, не перевірялися судом у ході дослідження доказів.
Як зазначила колегія суддів АП ВАКС, визнання вказаних доказів недопустимими на підставі доводів сторони захисту в судових дебатах, поєднане з обмеженням прокурора в доказуванні протилежного могло вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинувачених у випадку належного дослідження доказів у судовому засіданні, створення умов для реалізації прокурором своїх процесуальних обов’язків щодо доказування допустимості наданих ним доказів. Враховуючи це, АП ВАКС вказала на передчасність визнання доказів недопустимими.
Аналіз практики АП ВАКС свідчить про те, що окремі положення КПК України тлумачаться скоріше на користь сторони обвинувачення. При цьому адвокатам варто враховувати правові позиції АП ВАКС при обранні стратегії і тактики захисту в сфері корупційних злочинів, адже де які напрацьовані підходи у інших категоріях кримінальних проваджень не будуть ефективні.