Суддя не має права брати участі в новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції. Такий висновок зробив ВС в постанові №525/897/19.
Верховний Суд
Іменем України
Постанова
28 вересня 2021 року м.Київ №525/897/19
Верховний Суд колегією суддів першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого — АНТОНЮК Н.О.,
судді: КОРОЛЯ В.В., СТЕФАНІВ Н.С. —
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого Особи 1 та захисника Гайтоти І.М. на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 20.09.2019 та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 25.01.2021 щодо Особи 1, Інформація 1, громадянина України, уродженця с.Гоголеве Великобагачанського району Полтавської області, який має спеціальну середню освіту, неодружений, не працює, проживає за Адресою 1), раніше судимий (останній раз вироком
Великобагачанського районного суду Полтавської області від 13.01.2014 за ч.3 ст.185 Кримінального кодексу, засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.121 КК,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами обставини
Вироком Миргородського міськрайсуду від 20.09.2019 Особу 1 визнано винуватим та призначено покарання: за ч.2 ст.185 КК у вигляді позбавлення волі на 2 роки та за ч.1 ст.121 КК у вигляді позбавлення волі на 7 років.
На підставі ст.70 КК Особі 1 за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань визначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на 7 років 6 місяців.
Вирішено інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.
Ухвалою ПАС від 15.01.2020 вирок місцевого суду залишено без змін.
Постановою колегії суддів третьої судової палати ККС від 20.05.2020 ухвалу апеляційного суду скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Судом касаційної інстанції було встановлено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке полягало у порушенні права на захист засудженого.
Ухвалою ПАС від 14.07.2020 апеляційну скаргу Особи 1 повернуто у зв’язку з тим, що він не усунув недоліки апеляційної скарги, залишеної без руху.
Постановою колегії суддів другої судової палати ККС від 26.11.2020 ухвалу апеляційного суду скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Касаційний суд вказав на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки апеляційний суд не виконав указівок суду касаційної інстанції та не провів апеляційного перегляду вироку за апеляційною скаргою засудженого.
Ухвалою ПАС від 25.01.2021 вирок місцевого суду залишено без змін.
Судами попередніх інстанцій Особу 1 визнано винуватим у тому, що він 17.05.2018, приблизно о 18:00, на подвір’ї будинку за Адресою 2, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин спричинив Особі 2 не менше 5 ударів у ділянки голови та тулуба. У 18.05.2018 приблизно о 8:00, засуджений заподіяв потерпілому не менше 6 ударів руками, зжатими в кулак, в ділянку носа та лівої щоки.
Указаними діями Особа 1 спричинив Особі 2 тяжкі тілесні ушкодження, які є небезпечними для життя в момент заподіяння.
Окрім цього, в кінці травня 2019 року засуджений викрав з будинку за Адресою 3 пилосос, належний Особі 3.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі з доповненнями засуджений Особа 1 стверджує про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати оскаржувані судові рішення та призначити новий розгляд
кримінального провадження у суді першої інстанції.
На думку засудженого, оскаржувана ухвала апеляційного суду постановлена незаконним складом суду, оскільки судом порушено вимоги ч.3 ст.76 Кримінального процесуального кодексу щодо недопустимості повторної участі судді у кримінальному провадженні. Засуджений стверджує, що його було затримано без законних для цього підстав, в матеріалах кримінального провадження відсутні протоколи його допиту від 21, 22 та 23.05.2018, на досудовому слідстві порушено його право на захист через несвоєчасне забезпечення захисником, порушено положення ч.1 ст.240 КПК під час проведення слідчих експериментів за його участю та участю свідка Особи 4, суди визнали достовірними показання з чужих слів всупереч положенням ст.97 КПК.
Засуджений вважає, що його вина у вчиненому не доведена поза розумним сумнівом, звертає увагу на неналежні умови його тримання в місцях позбавлення волі, неефективне надання правової допомоги захисником Михайликом М.С., порушення його права на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження. Вважає, що у цьому кримінальному провадженні має місце порушення положень ст.104, п.3 ч.2 ст.105 КПК, стверджує, що не було проведено перехресного допиту між ним та свідками.
Серед іншого засуджений наголошує на тому, що призначене покарання має мати індивідуалізований характер та відповідати положенням стст.50, 65 КК.
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону,
просить скасувати оскаржувані судові рішення та закрити кримінальне провадження в частині визнання Особи 1 винуватим за ч.1 ст.121 КК.
Захисник також стверджує, що вина Особи 1 за ч.1 ст.121 КК не доведена належними та допустимими доказами, а ухвала суду апеляційної інстанції постановлена незаконним складом суду, оскільки суддя Нізельковська Л.В. не могла повторно приймати участь у судовому розгляді. Вважає, що апеляційним судом порушено положення ч.2., ч.3 ст.404 КПК, оскільки судом першої інстанції показання свідків та протокол слідчого експерименту досліджено не повністю та з порушеннями. Зазначає, що всупереч ст.96 КПК судами не було з’ясовано достовірності показань свідків Особи 4, Особи 5 та Особи 6. Указує, що не було проведено судово-медичного огляду засудженого. На думку захисника, пред’явлене Особі 1 обвинувачення за ч.1 ст.121 КК не знайшло свого підтвердження зібраними стороною обвинувачення та дослідженими судом доказами.
Інші доводи касаційної скарги захисника аналогічні тим, які заявлені у касаційній скарзі засудженого.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні:
засуджений та захисник підтримали вимоги касаційних скарг, просили їх задовольнити;
прокурор заперечив касаційну скаргу та просив відмовити у її задоволенні.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з’явилися.
Мотиви суду
Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційних скаргах доводи і дійшла висновку про наявність підстав для їх часткового задоволення.
На думку сторони захисту, оскаржувана ухвала апеляційного суду постановлена незаконним складом суду, оскільки порушено правила щодо недопустимості повторної участі судді у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції.
Відповідно до п.2 ч.2 ст.412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.
У цьому кримінальному провадженні судом касаційної інстанції було скасовано ухвалу апеляційного суду (від 15.01.2020) та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції (постанова ККС від 20.05.2020).
Проте замість проведення такого нового розгляду суддя-доповідач постановила ухвалу про залишення апеляційної скарги без руху, а згодом апеляційну скаргу засудженого було повернуто у зв’язку з неусуненням недоліків (ухвала від 14.07.2020).
Ця ухвала про повернення апеляційної скарги теж була предметом оцінки ККС та була скасована з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції (постанова від 26.11.2020).
Сторона захисту наполягає на тому, що у цьому провадженні має місце порушення положень ч.3 ст.76 КПК, які передбачають недопустимість повторної участі судді у кримінальному провадженні.
З цих підстав стороною захисту було заявлено відвід колегії суддів суду апеляційної інстанції, у задоволенні якого ухвалою від 21.01.2021 було відмовлено.
Відповідно до ч.3 ст.76 КПК суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції.
Правила недопустимості повторної участі судді у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції покликані забезпечити безсторонність та неупередженість суду під час такого розгляду. Адже саме це є основою дотримання прав особи, щодо якої розглядається кримінальне провадження.
Колегія суддів враховує, що у цьому кримінальному провадженні вже двічі скасовувалися рішення суду апеляційної інстанції. В обох випадках у резолютивній частині постанов суду касаційної інстанції йшлося про призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Проте судом апеляційної інстанції було повернуто апеляційну скаргу засудженого.
Зокрема, ухвалою ПАС від 14.07.2020 апеляційну скаргу Особи 1 повернуто у зв’язку з тим, що він не усунув недоліки апеляційної скарги, залишеної без руху.
Названу ухвалу було постановлено суддею Нізельковською Л.В.
Скасовуючи зазначену ухвалу про повернення апеляційної скарги, касаційний суд у постанові від 26.11.2020 вказав на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки апеляційний суд не виконав вказівок суду касаційної інстанції та не провів апеляційного перегляду вироку за апеляційною скаргою засудженого, а перейшов до перевірки апеляційної скарги на відповідність вимогам положень стст.396, 399 КПК.
Новий розгляд у суді апеляційної інстанції та прийняття судового рішення, яке є предметом касаційного оскарження, відбувся під головуванням судді Нізельковської Л.В.
За подібних обставин колегією суддів ВC було встановлено порушення приписів ч.3 ст.76 КПК (постанова від 21.11.2018 у справі №316/1438/15-к).
Виходячи з особливостей процесуального руху цієї справи у суді апеляційної інстанції, колегія суддів вважає, що в цьому кримінальному провадженні має місце істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки повторний розгляд суддею Нізельковською Л.В. апеляційної скарги засудженого після скасування судом касаційної інстанції постановленої нею ухвали про повернення скарги порушує вимоги КПК, передбачені ч.3 ст.76 КПК. У зв’язку із цим ухвала підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Іншим доводам касаційних скарг суд касаційної інстанції не надає правову оцінку, оскільки прийняття рішення незаконним складом суду є безумовною підставою для його скасування.
Керуючись стст.433, 436—438, 442 КПК, ВС
УХВАЛИВ:
Касаційні скарги засудженого та захисника задовольнити частково.
Ухвалу Полтавського апеляційного суду від 25.01.2021 щодо Особи 1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.