Те, що особа продовжує періодично вживати наркотики та не є працевлаштованою, свідчить про відсутність критичної оцінки нею своїх дій. Такий висновок зробив ВС в постанові №378/256/20, текст якої наведений нижче:
Верховний Суд
Іменем України
Постанова
20 жовтня 2021 року м.Київ №378/256/20
Верховний Суд колегією суддів третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого — ЛУГАНСЬКОГО Ю.М.,
суддів: АНІСІМОВА Г.М., КОВТУНОВИЧА М.І. —
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 25.03.2021 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №12020110280000006,за обвинуваченням Особи 1, Інформація 1, уродженця смт Ставище Київської області, раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Ставищенського районного суду Київської області від 7.04.2017 за ч.2 ст.309, ст.71 Кримінального кодексу до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, який ухвалою Апеляційного суду Київської області від 6.12.2017 в частині призначеного покарання змінено із призначенням покарання у вигляді позбавлення волі на 2 роки 6 місяців, звільненого на підставі ухвали Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 22.11.2018 умовно-достроково на 2 місяці 25 днів, проживаючого за Адресою 1, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК.
Зміст судових рішень і встановлені судами обставини
Вироком Ставищенського райсуду від 6.04.2020 Особу 1 засуджено за ч.2 ст.309 КК до покарання у вигляді позбавлення волі на 3 роки.
На підставі ст.75 КК Особу 1 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, з покладенням обов’язків, передбачених ч.1 та п.2 ч.3 ст.76 КК.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Ухвалою КАС від 25.03.2021 вирок Ставищенського райсуду від 6.04.2020 на підставі ч.2 ст.404 Кримінального процесуального кодексу змінено, постановлено вважати Особу 1 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.309 КК із призначенням покарання у вигляді обмеження волі на 5 років.
На підставі ст.75 КК Особу 1 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, з покладенням обов’язків, передбачених ч.1 та п.2 ч.3 ст.76 КК.
У решті вирок суду залишено без змін.
За обставин, установлених у вироку, Особа 1 визнаний винуватим у тому, що всупереч вимог ст.12 закону «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.95 №60/95-ВР у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, повторно, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб — канабіс, який почав незаконно зберігати без мети збуту за місцем свого проживання за Адресою 1.
30.01.2020, в період часу з 8:57 до 10:36, працівниками поліції Ставищенського ВП Сквирського ВП ГУНП в Київські області під час проведення обшуку у приміщенні вищезазначеної квартири виявлено та вилучено три паперових згортки, тубус з назвою «УПСАРИН УПСА», два поліетиленових пакети з речовиною рослинного походження у висушеному та подрібненому стані, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено — канабісом, загальною масою 103,25 г, який Особа 1 незаконно зберігав без мети збуту.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв’язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м’якість. На обґрунтування зазначає, що апеляційним судом безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про відкладення апеляційного розгляду для внесення змін до апеляційної скарги щодо кваліфікації дій Особи 1 за ч.1 ст.309 КК у зв’язку з набранням 1.07.2020 чинності законом «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 №2617-VIII. Указує на протиріччя у змісті оскаржуваної ухвали, оскільки в мотивувальній частині зазначено про задоволення апеляційної скарги прокурора, тоді як у резолютивній частині — про залишення її без задоволення. Уважає, що в апеляційного суду були відсутні підстави для застосування положень ст.75 КК, оскільки Особа 1 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних кримінальних правопорушень, у тому числі в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, двічі звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, після чого направлявся судом для відбування призначеного покарання, при цьому надалі продовжив займатися злочинною діяльністю. Також звертає увагу, що у порушення вимог кримінального процесуального закону судом залишено без розгляду клопотання сторони захисту про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ч.4 ст.309 КК. З урахуванням викладеного, на думку прокурора, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст.419 КПК.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав вимоги касаційної скарги та просив її задовольнити.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з’явилися, повідомлень про поважність причин неприбуття до суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ч.2 ст.433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно приписів ст.438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Висновки суду про доведеність винуватості Особи 1 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.309 КК, у касаційній скарзі не заперечуються.
Відповідно до вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об’єктивно з’ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК. Умотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Частиною 1 ст.404 КПК визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з ч.3 ст.403 КПК до початку апеляційного розгляду особа, яка подала апеляційну скаргу, має право змінити та/або доповнити її. В такому разі суд апеляційної інстанції за клопотанням осіб, які беруть участь в апеляційному розгляді, надає їм час, необхідний для вивчення зміненої апеляційної скарги та подання заперечень на неї.
Як впливає з матеріалів кримінального провадження, Ставищенським райсудом 6.04.2020 було ухвалено вирок, яким Особу 1 засуджено за ч.2 ст.309 КК до покарання у вигляді позбавлення волі на 3 роки та на підставі ст.75 КК звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, з покладенням відповідних обов’язків, передбачених ст.76 КК.
Не погодившись із вказаним судовим рішенням заступник прокурора Київської області Єфремов С.О. 17.04.2020 подав апеляційну скаргу.
Після призначення судового розгляду вперше на 25.06.2020, розгляд апеляційної скарги прокурора на вказаний вирок неодноразово відкладався.
Також в матеріалах провадження міститься клопотання прокурора Київської обласної прокуратури Заіка О.В. про відкладення апеляційного розгляду з 28.01.2021 на іншу дату у зв’язку з перебуванням на лікарняному.
Під час наступного судового розгляду 25.03.2021 прокурор Заіка О.В. звернувся з клопотанням про відкладення апеляційного розгляду для уточнення апеляційної скарги.
Колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання прокурора Заіки О.В., оскільки за змістом ч.3 ст.403 КПК лише особа, яка подала апеляційну скаргу, має право змінити та/або доповнити її, що вказує на безпідставність доводів касаційної скарги прокурора з наведених підстав.
Відповідно до вимог пп.2, 3 ч.1 ст.419 КПК в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються: короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу; узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; встановлені судом першої інстанції обставини; встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався, а в резолютивній частині, зокрема, висновок суду апеляційної інстанції по суті вимог апеляційної скарги.
Разом з тим, як убачається з ухвали апеляційного суду, у мотивувальній частині вказаного судового рішення зазначено про задоволення апеляційної скарги прокурора, тоді як резолютивна частина містить вказівку про залишення її без задоволення.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст.419 КПК, оскільки містить суттєві суперечності (протиріччя) між мотивувальною та резолютивною частинами.
Відповідно до ч.2 ст.50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Загальні засади призначення покарання, визначені ст.65 КК, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності — призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст.75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Згідно з положеннями ст.75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у вигляді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п’яти років, ураховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, прокурор, не погодившись із вироком місцевого суду оскаржив його в апеляційному порядку. У поданій скарзі, наводячи конкретні доводи про порушення місцевим судом вимог ст.65 КК при призначенні покарання через неправильне застосування ст.75 цього кодексу, сторона обвинувачення просила апеляційний суд скасувати у відповідній частині оскаржуване рішення й ухвалити новий вирок, яким обрати Особі 1 більш суворий захід примусу, що належить відбувати реально.
Призначаючи покарання за ч.1 ст.309 КК у вигляді обмеження волі на 5 років, апеляційним судом зазначено про врахування ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, які пом’якшують покарання та відсутність обставин, що його обтяжують.
Зокрема зазначено про врахування стану здоров’я обвинуваченого, який згідно довідки ТОВ «Медичний центр «Медсервіс клінік» перебуває на лікуванні з 29.12.2020 у лікаря-нарколога з діагнозом «психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів» та намагається подолати свою хворобу.
Разом з тим апеляційний суд, спростовуючи доводи прокурора щодо безпідставного врахування судом першої інстанції в якості обставини, що пом’якшує покарання, — щирого каяття, належним чином своє рішення не мотивував, оскільки обвинувачений після ухвалення 6.04.2020 вироку до медичного закладу звернувся лише 29.12.2020 та згідно з технічним записом апеляційного розгляду, на запитання суду відповів, що періодично продовжував вживати наркотичні засоби та будучи особою працездатного віку не є працевлаштованим. Наведене, на думку колегії суддів, свідчить про протилежне наведеному в ухвалі апеляційного суду щодо ставлення Особи 1 до вчиненого та критичної оцінки своїх дій, в тому числі на час апеляційного розгляду.
При цьому суд апеляційної інстанції фактично залишив без належної оцінки дані про особу засудженого, який у минулому 4 рази притягувався до кримінальної відповідальності, з яких тричі в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, двічі звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, після чого направлявся судом для відбування призначеного покарання, при цьому надалі продовжив займатися злочинною діяльністю.
З урахуванням вказаних обставин, на думку колегії суддів, застосування щодо Особи 1 положень ст.75 КК є неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє меті покарання — виправлення засудженого і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Крім цього, апеляційним судом не було розглянуто клопотання сторони захисту про звільнення обвинуваченого Особи 1 від кримінальної відповідальності у зв’язку із лікуванням останнього та отриманням замісної терапії, що підтверджується технічним записом судового засідання від 25.03.2021, та не знайшло свого відображення в ухвалі апеляційного суду, про що слушно зазначено прокурором у касаційній скарзі.
Таким чином, апеляційний суд, усупереч вимогам ст.419 КПК, доводів апеляційної скарги прокурора належним чином не перевірив та безпідставно погодився з вироком місцевого суду в цій частині, тому оскаржувана ухвала підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене, повно та всебічно розглянути кримінальне провадження щодо Особа 1 та постановити законне, обґрунтоване і умотивоване судове рішення.
При цьому за умови підтвердження обсягу обвинувачення та встановлених даних про особу засудженого, звільнення Особи 1 від відбування покарання з випробуванням слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме — ст.75 КК.
Керуючись стст.433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, ВС
УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 25.03.2021 щодо Особи 1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.