ВС пояснив, як помиляються поліцейські, провівши обшук раніше затримання

Законність проведення обшуку до внесення відомостей до ЄРДР залежить від того, чи законно проводилося затримання. Такий висновок зробив ВС в постанові №754/2818/20, текст якої наведен нижче.

 

 

Верховний Суд колегією суддів третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

 

головуючого — ФОМІНА С.Б.,

суддів: ІВАНЕНКА І.В., ЛУГАНСЬКОГО Ю.М. —

 

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого Особи 1 на вирок Деснянського районного суду м.Києва від 30.11.2020 та ухвалу Київського апеляційного суду від 7.04.2021, постановлені у кримінальному провадженні за обвинуваченням Особи 1, Інформація 1, уродженця м.Києва, який проживає за Адресою 1, раніше не судимого, у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.263 Кримінального кодексу.

 

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами обставини

 

Вироком Деснянського райсуду від 30.11.2020 Особу 1 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.263 КК, та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі на 1 рік.

 

На підставі ст.75 КК Особу 1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців та покладенням на нього обов’язків, передбачених ч.1 ст.76 цього кодексу.

 

За вироком суду Особу 1 засуджено за те, що він у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці придбав ніж, що є холодною клинковою зброєю, який носив при собі без передбаченого законом дозволу. 9.12.2019, о 15:15, у вестибюлі станції метро «Лісова» КП «Київський метрополітен» у м.Києві зазначений ніж було виявлено та вилучено в Особи 1 працівниками поліції.

 

Ухвалою КАС від 7.04.2021 вирок місцевого суду залишено без змін.

 

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

 

У касаційній скарзі засуджений не погоджується із судовими рішеннями, просить їх скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

 

На обґрунтування своїх вимог стверджує, що матеріали кримінального провадження не містять відомостей про накладення арешту на об’єкт інкримінованого йому злочину — ніж, який був вилучений працівниками правоохоронних органів, а тому цей речовий доказ, як і похідні від нього, а саме — висновок експерта від 18.12.2019 №25-197, є недопустимими.

 

Окрім того, стверджує, що фактичне його затримання відбулося о 15:00 9.12.2019 лейтенантом Плахотнюком В.С., усупереч відомостям внесеним до протоколу затримання, з порушенням вимог ст.208 Кримінального процесуального кодексу.

 

Ураховуючи викладене, ні місцевий, ні апеляційний суди не провели належної оцінки доказів у кримінальному провадженні на предмет їх допустимості, а тому вказані судові рішення є незаконними та необґрунтованими, а висновки судів про його винуватість — передчасними.

 

Заперечень на касаційну скаргу засудженого від учасників судового провадження не надходило <…>.

 

Мотиви Суду

 

У поданій на адресу Суду касаційній скарзі Особа 1 посилається на відсутність правових підстав перебування вилученого у нього ножа у органу досудового розслідування, а відтак і недопустимість висновку експерта від 18.12.2019 №25-197 та речового доказу — ножа, покладених в основу рішення про його винуватість. Проте вказані доводи колегія суддів вважає необґрунтованими, враховуючи наступне.

 

Згідно з ч.3 ст.208 КПК уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч.7 ст.223 і ст.236 цього кодексу.

 

Приписи ч.7 ст.236 КПК передбачають, що предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном. У такому випадку клопотання про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано слідчим, прокурором не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено (ч.5 ст.171 КК).

 

Таким чином, КПК зобов’язує слідчого, прокурора після обшуку одразу звернутися до суду з клопотанням про накладення арешту, що забезпечує власника чи іншого володільця майна, набутого законно та добросовісно, додатковими гарантіями перевірки правомірності володіння органами досудового розслідування майном, яке наділене ознаками речових доказів у порядку ст.172 КПК. Водночас вилучення предметів, придбання і використання яких здійснюється за особливими дозволами і вичерпний перелік яких визначений законодавством, чи предметів, виготовлення, придбання, зберігання, збут і розповсюдження яких забороняється законодавством, не наділяє їх статусом тимчасово вилученого майна, а відтак не покладає на сторону обвинувачення обов’язку звернутися до суду для вирішення подальшої правової долі такого майна.

 

У кримінальному провадженні, яке перебуває на розгляді Суду, відсутність у засудженого права на носіння холодної зброї була предметом ретельної перевірки судів першої та апеляційної інстанцій, оскільки є невід’ємною ознакою об’єктивної сторони злочину, передбаченого ч.2 ст.263 КК, наявність якої доведена сукупністю зібраних у справі доказів. Відсутність спеціального дозволу на носіння холодної зброї під час судових засідань не заперечував і сам засуджений. А тому порушень приписів ч.5 ст.171 КПК у кримінальному провадженні не встановлено.

 

Водночас у результаті перевірки матеріалів провадження було встановлено, що суд апеляційної інстанції, розглядаючи скаргу Особи 1, ретельно не перевірив усіх наведених скаржником доводів, не дав на них відповідей та не мотивував належним чином свого рішення про їх безпідставність.

 

Так, у поданій Особою 1 апеляційній скарзі, поміж іншого, стверджувалося, що під час його фактичного затримання о 15:00 працівниками поліції було вперше проведено його особистий обшук за відсутності понятих та без відповідної фіксації зазначених дій. Окрім того, скаржник наполягав, що його фактичне затримання відбулося лейтенантом поліції Плахотнюком В.С., який не роз’яснив йому прав та не повідомив підстави затримання. Проте спростувань цих тверджень апеляційним судом не наведено.

 

Як зазначив ВС у постанові від 15.06.2021 (справа №204/6541/16-к) ст.208 КПК надає повноваження затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, «уповноваженій службовій особі».

 

КПК у кількох положеннях зазначає, що цей термін позначає особу, якій законом надане право здійснювати затримання. В інших положеннях кодексу термін «уповноважена службова особа» вживається поряд із термінами «слідчий», «прокурор», «дізнавач».

 

Так, ч.3 ст.208 КПК передбачає: «Уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч.7 ст.223 і ст.236 цього кодексу».

 

У чч.2 та 3 ст.276 КПК зазначено: «У випадках, передбачених частиною першою цієї статті, слідчий, прокурор або інша уповноважена службова особа (особа, якій законом надано право здійснювати затримання) зобов’язані невідкладно повідомити підозрюваному про його права, передбачені ст.42 цього кодексу. Після повідомлення про права слідчий, прокурор або інша уповноважена службова особа на прохання підозрюваного зобов’язані детально роз’яснити кожне із зазначених прав».

 

Відповідно до ч.3 ст.2981 КПК уповноважена службова особа, яка здійснила затримання, та дізнавач повинні негайно повідомити особі зрозумілою для неї мовою підстави затримання.

 

Таке вживання в законі терміну «уповноважена службова особи» призводить до висновку, що цим терміном законодавець позначив особу, якій законом надані повноваження проводити затримання, але яка водночас не є ані «слідчим», ані «прокурором», ані «дізнавачем». Таким чином, цей термін відсилає до інших законодавчих актів, якими надаються повноваження здійснювати затримання державним органам і їх службовим особами.

 

На підставі аналізу законодавства можна зробити висновок, що термін «уповноважена службова особа» включає у тому числі:

 

Відповідно до ст.37 закону «Про Національну поліцію» поліція уповноважена затримувати особу на підставах, у порядку та на строки, визначені Конституцією, КПК та Кодексом про адміністративні правопорушення, а також іншими законами.

 

Особистий обшук є складовою процесу затримання і, таким чином, законне затримання саме собою дає підстави для проведення особистого обшуку. Більше того, слід взяти до уваги, що особистий обшук затриманої особи є необхідним, крім фіксації доказів правопорушення, також для забезпечення безпеки як осіб, що затримують, так і інших осіб, включаючи саму затриману особу. Тому особистий обшук, як правило, проводиться невідкладно після затримання. Таким чином, законність проведення обшуку до внесення відомостей в ЄРДР залежить від того, чи законно проводити затримання за таких обставин. У той же час наявність чи відсутність в ЄРДР на час затримання та особистого обшуку особи відомостей про правопорушення, у зв’язку з яким відбулося затримання, не може вважатися умовою його законності.

 

Разом з тим відповідно до ч.5 ст.208 КПК про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, обов’язково складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених ст.104 цього кодексу, зазначаються:

 

У разі якщо на момент затримання прізвище, ім’я, по батькові затриманої особи не відомі, у протоколі зазначається докладний опис такої особи та долучається її фотознімок. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому та надсилається прокурору.

 

Таким чином закон надає не тільки право уповноваженій особі, яка не є слідчим, дізнавачем або прокурором, затримати особу за підозрою у вчинені нею злочину та здійснити особистий обшук, а й покладає на неї обов’язок, передбачений ч.5 ст.208 КПК.

 

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, фактичне затримання Особи 1 відбулося 9.12.2019 о 15:15 працівником поліції. Згідно з витягом з ЄРДР на час внесення відомостей до реєстру (9.12.2019 16:56) у Особи 1 був вилучений ніж, що свідчить про проведення щодо нього уповноваженою особою поліції особистого обшуку. Проте протокол затримання складений о 18:59 слідчою Зубковою Н.Л.

 

Однак у цій справі апеляційний суд, оцінюючи протокол затримання особи від 9.12.2019 як доказ через призму його допустимості, не перевірив дотримання процесуального закону у момент фактичного затримання Особи 1. Зокрема, ким проводилося таке затримання та чи дотрималася ця особа, всупереч твердженням скаржника, правил ст.208, чч.2, 3 ст.276 КПК. При цьому суд не з’ясував, чи могли вказані порушення, у разі їх допущення, позначитися на результаті судового розгляду, в тому числі на допустимості доказу, покладеного в основу рішення про визнання винуватості Особи 1.

 

Окрім того, апеляційним судом не було перевірено тверджень засудженого про безпідставність його затримання, а також внесення до протоколу даних, які не відповідали дійсності, спростування яких у своїй сукупності є важливим для встановлення дотримання процедури затримання та запобігання зловживанням, враховуючи, що цей суд є останньою інстанцією, наділеною правом перевіряти достовірність доказів, покладених в основу обвинувачення.

 

Натомість колегія суддів при апеляційному провадженні фактично зосередилась на висновках місцевого суду про дотримання вимог ст.208 КПК слідчим при складенні протоколу затримання, залишивши поза увагою доводи апеляційної скарги засудженого про дотримання вимог закону особою, яка безпосередньо здійснювала затримання Особи 1.

 

Як неодноразово наголошувалося у постановах ККС, порушення порядку отримання доказів, яке призводить до їх недопустимості, визначається правилами допустимості доказів, передбаченими гл.4 §1 КПК та іншими статтями КПК, в яких такі правила сформульовані. Також Суд визнавав, що не будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання доказу недопустимим. Натомість закон зобов’язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи.

 

Відповідно до ч.1 ст.87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а саме відомості (фактичні дані), які отримані саме завдяки такому порушенню. Тобто закон вимагає встановити прямий причинний зв’язок між порушенням прав людини і отриманими доказами.

 

Таким чином, ВС констатує, що апеляційний суд у порушення приписів ст.419 КПК фактично не здійснив належної перевірки ключових доводів, наведених в апеляційній скарзі сторони захисту, та не дав на них відповідей і не вказав мотивованих підстав, з яких вважав ці доводи необґрунтованими, що призвело до передчасності висновків про обґрунтованість обвинувального вироку суду.

 

Указані порушення згідно ч.1 ст.412 КПК є істотними порушенням кримінального процесуального закону, які перешкодили апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому ухвала цього суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження — направленню на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене в цій постанові, провести судовий розгляд з дотриманням вимог КПК, належно перевірити всі доводи апеляційної скарги Особи 1 та надати на них змістовні відповіді.

 

Керуючись стст.433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, ВС

 

УХВАЛИВ:

 

Касаційну скаргу Особи 1 задовольнити частково.

 

Ухвалу Київського апеляційного суду від 7.04.2021 щодо Особи 1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

 

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

 

Джерело