Одним із процесуальних порушень, допущених стороною обвинувачення під час проведення обшуку, є його проведення «неуповноваженими особами», а саме:
(1) проведення обшуку оперативними працівниками;
(2) проведення обшуку та складання відповідного протоколу слідчим/прокурором із групи слідчих/прокурорів, який не вказаний в ухвалі слідчого судді;
(3) залучення слідчим/прокурором до проведення обшуку інших осіб;
(4) необхідність визначення в ухвалі слідчого судді конкретної особи, якій надається право на проведення обшуку;
(5) компетенція слідчого судді щодо визначення суб’єктного кола учасників обшуку;
(6) обов’язок слідчого судді перевірити повноваження особи (слідчого/прокурора), яка звернулась із клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку.
З цього приводу Верховним Судом зроблено наступні висновки:
У постанові ККС ВС від 29.01.2019 (справа № 466/896/17, провадження № 51-7795км18) Суд зазначив: «…виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається особисто на слідчого чи прокурора і не може бути доручене в порядку п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК відповідним оперативним підрозділам. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку мають право запросити спеціалістів, однак, це не звільняє їх від обов’язку особистого виконання обшуку. У випадку проведення обшуку іншими особами, окрім слідчого чи прокурора, вказане слід уважати суттєвим порушенням умов обшуку, результати обшуку, не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень і на них не може посилатися суд при ухваленні обвинувального вироку, як на доказ». https://tinyurl.com/yck7myrv
– У постанові ККС ВС від 31.03.2021 (справа № 727/8945/17, провадження № 51-1270км20) Суд зробив такий висновок: «Участь оперативного співробітника під час проведення слідчим слідчої дії та виконання таким співробітником доручень слідчого не вказує на те, що ця дія проведена неуповноваженою особою, оскільки організація проведення слідчої дії, залучення її учасників, які необхідні слідчому для проведення такої дії і які, зокрема, допомагають слідчому провести слідчу дію, покладається на розсуд останнього, в межах його компетенції з урахуванням складності і обсягу слідчої дії». https://tinyurl.com/2v5769yy
– У постанові ККС ВС від 12.05.2021 (справа № 676/7473/15-к, провадження № 51-721км21) Суд зазначив: «…фактичні дані, що містяться у протоколі обшуку від 28 серпня 2015 року, отримано з порушенням КПК, адже обшук проводила неповноважна особа (не слідчий, якому було надано дозвіл на проведення обшуку, а оперуповноважений). З огляду на такі обставини, суд обґрунтовано визнав указаний протокол недопустимим доказом». https://tinyurl.com/4d9n52ew
– У постанові Об’єднаної палати ККС ВС від 06.12.2021 (справа № 663/820/15-к, провадження № 51-2075кмо20) Суд дійшов такого висновку: «…виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається на слідчого чи прокурора і не може бути доручене відповідним оперативним підрозділам». https://tinyurl.com/2uvu7rs7
– У постанові ККС ВС від 16.02.2022 (справа № 758/5719/16-к, провадження № 51-5770 км 21) Суд зробив такий висновок: «Колегія суддів не погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про недопустимість результатів обшуку у зв’язку з тим, що, як зазначено в ухвалі цього суду, «згідно з відеозаписом, вказаний обшук фактично проводили оперативні співробітники, саме вони знайшли грошові кошти, що інкримінуються ОСОБА_6. При цьому, ухвалою слідчого судді дозвіл на такі дії розповсюджувався лише на слідчих в кримінальному провадженні. Будь-якого доручення на проведення обшуку оперативним співробітникам надано не було». Проте, згідно з протоколом обшуку, слідча (розшукова) дія проводилась старшим слідчим Дніпровського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_12 за участю ОСОБА_6, ОСОБА_1, ОСОБА_8, прокурора ОСОБА_13, спеціаліста ОСОБА_14, працівників УЗЕ в м. Києві ОСОБА_15, ОСОБА_16, понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18. Залучення співробітників оперативних підрозділів для проведення процесуальних дій є формою взаємодії слідчих органів та органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, має організаційний характер і не потребує прийняття процесуального документа у виді письмового доручення. Протокол обшуку, складений у присутності зазначених вище осіб, доповнень та зауважень не містить. Отже, колегія суддів вважає передчасними висновки про визнання протоколу обшуку від 17 березня 2016 року недопустимим доказом». https://tinyurl.com/4nbed5dr
(2), (3) У постанові ККС ВС від 14.11.2019 (справа № 554/7512/16-к, провадження № 51-811км19) Суд зазначив: «Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в ухвалах слідчого судді від 16 травня 2016 року та 03 червня 2016 року про надання дозволу на проведення обшуку житла та автомобіля ОСОБА_7 дійсно вказаний слідчий ОСОБА_15. Однак, 08 червня 2016 року керівником органу досудового розслідування, відповідно до положень п. 1 ч. 2 ст. 39 КПК, було визначено іншого слідчого, а саме ОСОБА_9, яка продовжила здійснення досудового розслідування даного кримінального провадження. Вказане доручення було долучено до матеріалів кримінального провадження прокурором в суді апеляційної інстанції. За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що слідчий ОСОБА_9, дотримавшись положень ст. 236 КПК, правомірно провела обшуки помешкання та автомобіля ОСОБА_7». https://tinyurl.com/2rf977pz
– У постанові ККС ВС від 03.12.2019 (справа № 536/2683/15-к, провадження № 51-2015км19) Суд зробив такий висновок: «Між тим, апеляційний суд шляхом безпосереднього допиту свідка ОСОБА_19, експерта ОСОБА_20 та дослідження речового доказу куртки ОСОБА_6, дійшов правильного висновку про відсутність процесуальних порушень при вилученні куртки під час обшуку, а також зазначив, що складання протоколу обшуку слідчим ОСОБА_21, який входив до складу слідчої групи, а не слідчим ОСОБА_22, якому надавався дозвіл на обшук слідчим суддею, змісту цього процесуального документа не спростовують». https://tinyurl.com/5dejfxpz
– У постанові ККС ВС від 30.08.2021 (справа № 390/1656/18, провадження № 51-2002км21) Суд виснував: «…участь оперативного співробітника під час проведення слідчим слідчої дії та виконання ним доручень слідчого не вказує на те, що ця дія проведена неуповноваженою особою, оскільки організація проведення слідчої дії, залучення її учасників, які необхідні слідчому для проведення такої дії і які, зокрема, допомагають слідчому провести слідчу дію, покладається на розсуд останнього, в межах його компетенції з урахуванням складності й обсягу слідчої дії». https://tinyurl.com/mtmbef8a
– У постанові ККС ВС від 16.11.2021 (справа № 149/2140/19, провадження № 51-2159км20) Суд зробив такий висновок: «…обшук проводився безпосередньо слідчим, якому оперативні працівники надавали допомогу. Сторона захисту не обґрунтувала, на яких підставах, передбачених кримінальним процесуальним законом, відсутність у протоколі прізвищ оперативних працівників, які допомагали слідчому, зумовлює недопустимість результатів цієї слідчої дії». https://tinyurl.com/yc7hcr5m
– У постанові ККС ВС від 01.12.2021 (справа № 539/1151/20, провадження № 51-2960км21) Суд зазначив: «…за ухвалою слідчого судді Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від30 січня 2020 року надано дозвіл, у тому числі й слідчій ОСОБА_13, на проведення обшуку за адресою проживання ОСОБА_6. Як убачається з протоколу обшуку від 31 січня 2020 року слідчу дію проведено слідчою ОСОБА_13 за участю понятих, співмешканки засудженого ОСОБА_14 та оперативних працівників. Тобто, обшук проведено уповноваженою на те особою, а саме слідчою, а присутність під час обшуку оперативних працівників не є підставою для визнання її проведення незаконним». https://tinyurl.com/mtc2cssp
– У постанові ККС ВС від 03.02.2022 (справа № 318/2921/18, провадження № 51-2753км20) Суд зробив такий висновок: «…у своєму рішенні суд зазначив, що в ухвалі слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку дійсно неправильно зазначено прізвища осіб, які проживають у будинку, де необхідно провести обшук, проте, зазначене не вказує на незаконність цього рішення, а лише свідчить про наявність описки у прізвищі. При цьому, вказана ухвала містить відомості щодо адреси, за якою необхідно провести обшук (приміщення будинку, присадибну ділянку та будівлі, що на ній розташовані), а також вказівку на рослини, що підлягають вилученню. Враховуючи наведене, суд не встановив істотних порушень вимог КПК при постановленні судового рішення. Також суд зазначив, що відповідно до протоколу обшуку, вказану слідчу дію проведено прокурором ОСОБА_14, котрому ухвалою слідчого судді було надано дозвіл на його проведення, а також за участю спеціаліста ОСОБА_15, слідчої ОСОБА_16, оперуповноважених ОСОБА_17, ОСОБА_18, понятих ОСОБА_10 і ОСОБА_11, та ОСОБА_6, як особи, котра проживає за адресою, за якою надано дозвіл на проведення обшуку. При цьому, слідча ОСОБА_16, була залучена та брала участь у слідчій дії як учасник кримінального провадження, до кола яких входить слідчий, що є правом прокурора, котрий проводив обшук на підставі ч. 1 ст. 236 КПК. Відтак, суд дійшов висновку, що участь слідчого в проведенні обшуку, який відбувався протягом тривалого періоду часу із вилученням значної кількості речей, не вказує про істотні порушення кримінального процесуального закону». https://tinyurl.com/4whc4kd6
– У постанові ККС ВС від 02.11.2022 (справа № 202/1624/20, провадження № 51-1982км22) Суд зробив такий висновок: «Колегія суддів уважає правильними висновки апеляційного суду з огляду на те, що слідча дія у виді обшуку була предметом судового контролю, проведена уповноваженим слідчим за участю понятих, які не констатували жодних порушень та не висловлювали зауважень. Присутність інших осіб у ході обшуку, зокрема, оперативних працівників, на переконання колегії суддів, не є таким істотним порушенням вимог КПК, яке би мало наслідком визнання даних протоколу обшуку недопустимим доказом». https://tinyurl.com/mue83jmz
– У постанові ККС ВС від 03.10.2023 (справа № 487/5033/18, провадження № 51-3974км19) Суд зробив такий висновок: «…ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи не визначає конкретного слідчого або прокурора, які можуть здійснити обшук на підставі цієї ухвали, і обшук може бути проведений будь-яким прокурором, призначеним здійснювати процесуальне керівництво, або слідчим, визначеним керівником органу досудового розслідування. Також висновок про недопустимість протоколу обшуку суди обґрунтували тим, що обшук фактично здійснювали кілька осіб (в тому числі оперативні співробітники), службове становище яких, їх статус та повноваження на проведення даної слідчої дії нічим не підтверджені. Суд не погоджується з цим аргументом. Спірний обшук проводився слідчим за участю спеціаліста, прокурора, понятих та оперуповноважених. Залучення співробітників оперативних підрозділів для проведення процесуальних дій має організаційний характер і не потребує прийняття процесуального документа у виді письмового доручення». https://tinyurl.com/2zhmn4y5
(4), (5), (6) У постанові ККС ВС від 24.06.2020 (справа № 205/440/15-к, провадження № 51-847км20) Суд зазначив: «Як правильно зазначив суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. 235 КПК, визначення конкретної особи, якій надається дозвіл на проведення обшуку, не є обов’язковим елементом ухвали слідчого судді про надання такого дозволу, а, згідно з ч. 1 ст. 236 КПК, ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором, тобто, не обов’язково тією самою особою, що звернулася до слідчого судді за отриманням дозволу на проведення обшуку». https://tinyurl.com/4k642c6u
– У постанові ККС ВС від 07.10.2020 (справа № 725/1199/19, провадження № 51-5720км19) Суд зробив такий висновок: «Системне тлумачення норм, передбачених статтями 36, 40, 235, 236 КПК, не дає підстав для твердження про те, що до компетенції слідчого судді належить визначення як конкретного слідчого або прокурора, що мають здійснювати таку слідчу (розшукову) дію, так й інших осіб, що будуть приймати участь у проведенні обшуку (понятих, працівників оперативного підрозділу, спеціалістів та ін.). Питання про дотримання вимог КПК прокурором або слідчим щодо належного використання повноважень здійснювати обшук, залучення понятих, спеціалістів, працівників оперативного підрозділу, підозрюваного, захисника, інших учасників провадження вирішуються на етапі судового провадження (п. 24 ст. 3 КПК), а не провадження у слідчого судді, і за умови надання протоколу обшуку суду як доказу винуватості у вчиненні злочину. Таким чином, визначення в ухвалі слідчого судді конкретного слідчого або прокурора, які мають здійснювати обшук, знаходиться поза межами повноважень слідчого судді з контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні та обмежуються в цій частині перевіркою того, чи є належним суб’єктом учасник кримінального провадження, який звернувся з клопотанням про проведення обшуку. Визначення конкретного прокурора або слідчого (їх групи) для проведення обшуку належить до законних повноважень прокурора (старшого прокурора, групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні) або старшого слідчої групи (керівника органу досудового розслідування)». https://tinyurl.com/6u47vs5u
Указана позиція Суду також послідовно висловлена:
у постанові ККС ВС від 08.02.2021 (справа № 331/5362/15-к, провадження № 51-1386км20). https://tinyurl.com/32r6xwkm
та у постанові ККС ВС від 17.02.2021 (справа № 263/10353/16-к, провадження № 51-4972км20. https://tinyurl.com/52zs2fa7, у яких Суд, з-поміж іншого, також зазначив:
«Питання про дотримання вимог КПК прокурором або слідчим щодо належного використання повноважень здійснювати обшук, залучення понятих, спеціалістів, працівників оперативного підрозділу, підозрюваного, захисника, інших учасників провадження вирішуються на етапі судового провадження (п. 24 ст. 3 КПК), а не провадження у слідчого судді, і за умови надання суду протоколу обшуку як доказу винуватості у вчиненні злочину.
– У постанові ККС ВС від 18.08.2021 (справа № 644/9303/18, провадження № 51-2037км21) Суд зазначив: «Апеляційний суд обґрунтовано вказав про те, що доводи захисника щодо присутності під час обшуку сторонньої особи не впливають на висновки суду щодо допустимості протоколу обшуку як доказу, оскільки стосовно присутності цієї особи не заперечував жоден із учасників обшуку, у тому числі й ОСОБА_6, а відповідно до вимог КПК слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місце обшуку до його закінчення та вчиняти будь-які дії, що заважають проведенню обшуку. Також доводи про те, що обшук проведено неуповноваженою особою є необґрунтованими, оскільки ухвалою слідчого судді конкретно не визначено особу, якій надано право на проведення обшуку (слідчий чи прокурор), протокол за результатами слідчої дії складений слідчим, обшук проведено за участю оперативних співробітників та прокурора, тому апеляційний суд обґрунтовано зазначив, що підстав вважати, що слідча дія проведена особою, яка не мала на це права, не вбачається». https://tinyurl.com/ykh9k4wy
– У постанові ККС ВС від 11.04.2023 (справа № 362/1980/17, провадження № 51-4594км21) Суд зробив такий висновок: «Суд зазначає, що слідчий суддя надає дозвіл на втручання в права і свободи людини стороні обвинувачення, а не певній посадовій особі. Тому обшук, проведений слідчим або прокурором, якому доручено здійснити цю слідчу дію, не може вважатися проведеним без належних повноважень». https://tinyurl.com/5n6kmbj6
Більше про процесуальні порушення допущені під час обшуку дізнавайтеся у матеріалі помічника судді Вищого антикорупційного суду Олексія Кабанця «Узагальнення практики Верховного Суду щодо проблемних питань обшуку: https://tinyurl.com/ydd7y4rs