Майже чотири роки у межах судової реформи 2017 року вітчизняне законодавство збагатилося терміном «зловживання процесуальними правами» та запровадило певні норми, які дають змогу суду запобігати зловживанню учасниками процесу їхніми правами. Але, на жаль, це торкнулося процесуальних кодексів, не пов’язаних з кримінальною юстицією та адміністративних правопорушень.
Разом з тим, давайте погодимося – проблема зловживання сторонами притаманна і цим галузям права та зустрічається повсюдно.
Що стосується КПК, то наразі зазначено лише два випадки, які з певною натяжкою можна віднести до визначення «зловживання процесуальним правом»:
- ч. 4 ст. 87 КПК – якщо повторно заявлений відвід має ознаки зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження, суд, який здійснює провадження, має право залишити таку заяву без розгляду;
- ч.1 ст. 349 КПК – якщо проголошення вступної промови має ознаки зловживання правом з метою затягування судового розгляду, суд після усного попередження зупиняє проголошення промов.
Якщо відверто, передусім йдеться про «зловживання» сторони захисту під час судового розгляду. До того ж, непоодинокими є випадки, коли будь-які дії захисника, спрямовані на захист прав обвинуваченого викликають у суддів бажання розправитися з непокірним адвокатом (аж до вимоги покинути судове засідання). Звичайно і сторона захисту не завжди діє в рамках закону (і не завжди на користь клієнтові), але це напевно лише зайвий раз доводить необхідність унормування поняття «зловживання процесуальними правами», і тому ми, як і більшість практикуючих кримінальних адвокатів, схиляємося до необхідності законодавчого визначення і закріплення цього поняття у КПК.
Проте, зловживати процесуальним правом може не тільки сторона захисту але й її процесуальний опонент. Зловживання «правом на обвинувачення» прокурором має наслідком нанесення непоправної шкоди правосуддю як державному інституту і породжує зневіру громадян у справедливість.
Упевнені, що кожен практикуючий кримінальний адвокат зможе навести принаймні декілька таких прикладів зловживань «правом на обвинувачення» з власної практики.
Втім, незважаючи на існуючу, передусім наукову дискусію щодо конкретного «наповнення» терміну зловживання «правом на обвинувачення», в якості прикладу хочемо зупинитися на одному показовому зловживанні стороною обвинувачення в конкретному судовому провадженні.
У своїй практиці адвокати ЮК MORIS доволі часто стикаються з наполегливими спробами сторони обвинувачення у процесі судового розгляду свідомо піти на певні процесуальні зловживання, особливо у випадках, коли ще на етапі вивчення судом доказів низка «ключових», так би мовити, доказів обвинувачення, підставлено під сумнів щодо їх допустимості.
Нещодавно під час судового розгляду кримінального провадження у Вищому антикорупційному суді відбувся доволі показовий випадок, який одночасно продемонстрував приклад зловживання «правом на обвинувачення» прокурором і практичну реалізацію такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів судом (особисте сприйняття).
Йдеться про спробу сторони обвинувачення долучити до матеріалів кримінального провадження в якості письмових доказів оригінали протоколів допитів померлої особи, покази якої були надані нею на етапі досудового розслідування.
Прокурором було заявлено клопотання про надання тимчасового доступу до оригіналів протоколів допиту померлої особи з іншого кримінального провадження, виділеного в окреме з того, що розглядається судом.
Клопотання обґрунтовано тим, що вказана особа неодноразово допитувалася слідчим у кримінальному провадженні в якості підозрюваного і з ним досягнуто згоди щодо укладення угоди про визнання винуватості. Втім, підозрюваний помер до укладення угоди, кримінальне провадження щодо нього було закрито на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України. Окрім цього, прокурор обґрунтовував допустимість таких доказів посилаючись на практику ЄСПЛ сформованої щодо використання в якості доказів наданих під час досудового розслідування показань тих осіб, які не можуть бути допитані безпосередньо в судовому засіданні. Зокрема, у справах «Аль-Хаваджа і Тахері проти Сполученого Королівства», «Шачашвілі проти Німеччини», «Сетон проти Сполученого Королівства» та «Боєць проти України».
На думку прокурора показання померлого підозрюваного можуть бути прийняті до уваги судом, оскільки вони відповідають критеріям можливості їх використання, зазначених у наведених рішеннях, а саме: існує вагома причина для неявки особи; вони не є єдиним або визначальним доказом обвинувачення; існують достатні врівноважувальні фактори для компенсації невигідного становища сторони захисту.
З прийняттям у 2012 році нового Кримінального процесуального кодексу України вітчизняне кримінальне законодавство вперше було узгоджено з європеи?ськими правовими стандартами і до нього була імплементована доктрина «належної правової процедури», яка відтворена у ст. 6 Конвенції і закріплює право особи на справедливий суд і знайшла відображення у практиці та рішеннях ЄСПЛ, що містять тлумачення цього права, а також визначають критерії справедливої процедури судового розгляду.
Важливою складовою дотримання належної правової процедури під час судового розгляду кримінального провадження є безпосередність дослідження судом показань, речей, документів і висновків експертів.
Згідно зі ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Не може бути визнано доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом.
Втім, засада безпосередності дослідження доказів не є абсолютною і під час судового розгляду кримінального провадження в першій інстанції застосовується з урахуванням визначених КПК України винятків. Зокрема, винятки, встановлені ч. 1 ст. 97, ч. 1 ст. 225 та ч.3 ст. 352 КПК України.
Аналізуючи вимоги щодо безпосередності, встановлені КПК України, та практику ЄСПЛ щодо використання в якості доказів показань тих осіб, які не можуть бути допитані безпосередньо в судовому засіданні, цілком логічно і справедливо приходимо до висновку, що в описаному нами практичному випадку прокурор явно зловживає «правом на обвинувачення».
В даному конкретному випадку прокурор свідомо маніпулює нормами КПК, практикою ЄСПЛ і статусом особи у кримінальному провадженні з метою надати статус належних, достовірних і допустимих доказів показанням померлого підозрюваного поза межами належної правової процедури, яка передбачає безпосередність дослідження судом показань.
Адже обмеження щодо особистого сприйняття судом показань (безпосередності дослідження доказів) стосуються саме показань свідків та потерпілих. Статус померлої особи – підозрюваний, а обмеження належної правової процедури, а відтак ці винятки взагалі не стосуються показань підозрюваного.
Окрім цього, ст. 224 КПК України вбачається, що на відміну від допиту свідка, підозрюваний перед його допитом не попереджається про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання. Отже, не виключено, що, надаючи показання, підозрюваний з метою уникнення кримінальної відповідності надавав неправдиві або ж принаймні спотворені показання.
В клопотанні прокурора зазначається, що померла особа допитувалася як підозрюваний під час укладення угоди про визнання винуватості, а тому, його показання, надані в особливому порядку кримінального провадження, не можуть враховуватись під час судового розгляду в загальному порядку.
Пункт 4 ч. 4 ст. 469 КПК України визначає, що угода про визнання винуватості може бути укладена щодо особливо тяжких злочинів, віднесених до підслідності Національного антикорупційного бюро України за умови викриття підозрюваним чи обвинуваченим іншої особи у вчиненні злочину, віднесеного до підслідності Національного антикорупційного бюро України, якщо інформація щодо вчинення такою особою злочину буде підтверджена доказами.
Саме тому показання підозрюваної особи цінні не самі по собі, а в поєднанні з іншими доказами, які і мають розглядатися і враховуватися під час судового розгляду кримінального провадження у загальному порядку.
У Рішеннях ЄСПЛ, на які посилається сторона обвинувачення, заявники скаржилися на те, що розгляд їх справ судами був необ’єктивним та несправедливим, оскільки вони не оцінили належним чином фактичні обставини справи та їх аргументацію на захист. Зокрема, суди першої інстанції послалися на надані під час досудового слідства показання потерпілих і свідків, не забезпечивши достатніх гарантій для дотримання прав на захист, натомість визнавши такі показання допустимими доказами, чим припустилися порушення пункту 1 та підпункту «d» пункту 3 статті 6 Конвенції, яка у відповідних частинах передбачає: «1. Кожен має право на справедливий … розгляд його справи … судом, …, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. … 3. Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: (d) допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення».
ЄСПЛ сформулював загальні принципи, які мають застосовуватись у справах, у яких свідок обвинувачення не був присутнім у судовому засіданні, а попередньо надані ним показання були визнані допустимим доказом, у рішеннях у справах «Аль-Хаваджа та Тахері проти Сполученого Королівства» та «Шачашвілі проти Німеччини». Перелік цих принципів наведений в рішеннях у справах «Сетон проти Сполученого Королівства» та «Боєць проти України».
У справі «Аль-Хаваджа та Тахері проти Сполученого Королівства» Суд відмічає наявність поважної причини відсутності потерпілого, а, отже, й для визнання його показань допустимим доказом, а саме його смерть. Але перед цим необхідно з’ясувати, чи існували достатні урівноважуючі фактори, здатні компенсувати недоліки, з якими зіткнулася сторона захисту у зв’язку з визнанням допустимим доказом показань незаслуханого судом свідка.
До потенційних урівноважуючих факторів (рішення у справі «Шачашвілі проти Німеччини») Суд відносить:
- можливість, якою заявник скористався під час провадження на національному рівні, викласти власну версію подій, поставити під сумнів достовірність показань потерпілого та вказати на будь-яку неузгодженість у показаннях останнього;
- наявність інших підтверджуючих доказів, наприклад, участь заявника в очній ставці з потерпілим під час досудового слідства;
- можливість поставити під сумнів достовірність показань потерпілого.
Аналізуючи наведену практику ЄСПЧ стосовно нашого випадку, приходимо до кількох висновків:
По-перше: у наведених рішеннях ЄСПЧ йдеться про визнання допустимими доказами показань осіб, які на стадії досудового розслідування мали статус свідків та потерпілих.
По-друге: у своєму клопотанні прокурор вказує, що належним урівноважуючим фактором є надана обвинуваченим можливість викласти свою версію подій під час досудового розслідування і вони мають в майбутньому можливість поставити під сумнів достовірність показань померлої особи.
Але тут прокурор знову лукавить, адже показання саме померлої особи, який мав статус підозрюваного на досудовому розслідуванні, взагалі не можна оцінювати на предмет достовірності і спростовувати своєю версією і аргументами, оскільки такі показання апріорі не можуть бути оцінені як достовірні в силу права підозрюваного не нести відповідальності за дачу неправдивих показань.
По-третє: з матеріалів кримінального провадження вбачається, що інших належних, допустимих і достовірних доказів вини обвинувачених не існує і показання померлого, якщо б вони були визнані судом допустимими, були б єдиним і вирішальним доказом вини підсудних.
Саме тому, захисники аргументували своє заперечення проти клопотання прокурора посиланням на іншу практику ЄСПЧ, а саме справу «Дімовіч та інші проти Сербії». В цій справі Суд встановив порушення прав заявників, передбачених підпунктом «d» пункту 3 статті 6 Конвенції (право на справедливий судовий розгляд та право на присутність та допит свідків), оскільки їх засудження було засноване виключно або переважно на заяві відсутнього свідка, незважаючи на той факт, що вони мали можливості допитати його на будь-якому етапі провадження.
По-четверте: Аргументуючи свою позицію проти задоволення клопотання прокурора захисники звернули увагу на постанову ККС ВС у справі №607/14707/17. Суд не прислухався до доводів прокурора в касаційній скарзі про необхідність застосування практики Європейського Суду з прав людини, оскільки така практика буде використовуватися не на користь засудженого, що може становити ризики для справедливості кримінального провадження в частині дотримання закону при отриманні доказів.
За своєю суттю клопотання прокурора про отримання тимчасового доступу до оригіналів протоколів допиту померлої особи з іншого провадження є збиранням доказів з подальшим поданням їх суду.
Між тим, на відміну від права сторони захисту, передбаченого ст. 20 та п. 8 ч. 3 ст. 42 КПК України, сторона обвинувачення позбавлена права збирати і подавати докази на стадії судового провадження, крім їх проведення за дорученням суду у випадках, передбачених ч. 3 ст. 333 цього Кодексу (ч. 8 ст. 223 КПК України).
Вище зазначену позицію до клопотання і аргументацію прокурора сторона захисту ретельно обґрунтувала у своїх запереченнях у судовому засіданні.
Дуже відрадно, що в нашому випадку колегія суддів прислухалася в цьому складному провадженні до позиції захисту і відмовила прокурору Спеціалізованої антикорупційної прокуратури у задоволенні клопотання про надання тимчасового доступу до документів.
Сподіваємося, що наведений випадок з практики департаменту кримінального права і процесу ЮК MORIS як приклад успішного протистояння зловживанню прокурором «правом на обвинувачення» стане у нагоді не тільки колегам адвокатам, але й всім іншим потенційним учасникам кримінальних проваджень.