За наявності свідчень особи, наданих під час минулого судового розгляду, сторона має право вимагати її допиту під час нового судового розгляду, і в цьому разі суд має вжити всіх необхідних заходів для забезпечення такого права. Якщо попри всі необхідні заходи забезпечити явку зазначеної особи неможливо, сторона на доведення своєї позиції може надати суду показання особи, які та давала під час минулого судового розгляду, і сам факт відсутності останньої під час нового розгляду не може бути підставою для визнання її показань недопустимим доказом. Дослідивши ці показання, суд повинен дати їм оцінку з погляду допустимості, належності та достовірності, враховуючи, у тому числі, наскільки були забезпечені права сторони під час допиту особи в минулому розгляді. Факт неможливості допиту цієї особи під час нового судового розгляду має враховуватися судом в ході оцінки достовірності цього доказу у сукупності з іншими доказами у справі.
За вироком суду першої інстанції ОСОБА_1 виправдано у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 368 КК, а ОСОБА_2 виправдано у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 368 КК. Ухвалою апеляційного суду вирок суду першої інстанції залишено без змін.
У касаційній скарзі, серед іншого, прокурор послався на те, що судом першої інстанції не було враховано показань основного свідка обвинувачення ОСОБА_3 (котрого наразі допитати неможливо), які він давав у суді під час першого судового розгляду, а тому ці показання, на думку прокурора, можуть вважатись отриманими в порядку, передбаченому ст. 225 КПК.
За результатами касаційного розгляду ВС оскаржувану ухвалу скасував та призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Встановлено, що свідок давав показання під час судового розгляду, який закінчився вироком від 27.10.2015 (надалі – минулий розгляд). Після скасування цього вироку під час нового розгляду справи в суді першої інстанції (надалі – новий розгляд) забезпечити явку цього свідка для допиту не вдалося.
Суд касаційної інстанції зазначив, що на відміну від позасудових показань, які прямо визнаються недопустимими доказами (друге речення ч. 4 ст. 95 КПК), Кодекс не містить положення, яке вирішує питання допустимості показань свідка, допитаного в суді в тій же справі, але під час минулого розгляду.
Суд бере до уваги, що відповідно до п. 16 ст. 7 КПК безпосередність дослідження показань є загальною засадою кримінального судочинства, за статтею 23 КПК показання учасників кримінального провадження суд отримує усно, а відомості, що містяться в показаннях, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані доказами, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Також Кодекс передбачає, що суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. Перше речення ч. 4 ст. 95 КПК регламентує, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.
Однак ця вимога сформульована як принцип, яким має керуватися суд, приймаючи процесуальні рішення в конкретній ситуації, у тому числі рішення щодо допустимості або недопустимості доказів. Таким чином, ВС вважає, що положення «суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання» (перше речення ч. 4 ст. 95 КПК), не може тлумачитися як безумовна заборона використання показань, які особа давала перед іншим складом суду в тій же справі.
Суд також вважає небезпідставним довід сторони обвинувачення про те, що показання під час минулого розгляду за своїми правовими властивостями і наслідками подібні до тих, що отримані в порядку ст. 225 КПК. Дійсно, зазначена стаття КПК передбачає в певних випадках можливість судового допиту особи під час досудового розслідування, і такі показання є допустимими за умови дотримання порядку, визначеного цим положенням. Найбільш істотними складовими цього порядку є здійснення допиту перед суддею в судовому засіданні, участь сторін та дотримання правил допиту, передбачених для судового розгляду.
З погляду цих критеріїв, допит особи під час минулого розгляду не тільки забезпечує всі істотні елементи згаданого порядку, а й набагато краще забезпечує права сторін на перехресний допит. На відміну від допиту в порядку ст. 225 КПК, яка допускає допит за відсутності однієї зі сторін, допит під час судового розгляду справи по суті відбувається за обов’язковою участю сторін. Такий допит надає сторонам, зокрема стороні захисту, можливість провести його більш ефективно, оскільки на цей час сторонам вже відомі всі суттєві елементи пред’явленого обвинувачення та всі докази, отримані під час досудового розслідування.
У контексті викладеного ВС вважає, що показання, які особа надавала під час минулого судового розгляду, не можуть вважатися недопустимими доказами лише на тій підставі, що неможливо було забезпечити явку такої особи під час нового судового розгляду.
Суд зазначає, що під час минулого розгляду сторонам була надана необмежена можливість піддати цього свідка перехресному допиту, і матеріали провадження підтверджують, що сторони повною мірою скористалися такою можливістю, зокрема й можливістю дискредитувати ці показання. Суд першої інстанції за результатами допиту цього свідка дійшов висновку, що його показання в певних аспектах суперечать показанням, які той давав під час досудового розслідування. Залишаючи осторонь правильність таких висновків суду, сама їх наявність свідчить про те, що сторони ефективно і результативно використали своє право на перехресний допит. У судах апеляційної та касаційної інстанцій сторона захисту жодним чином не згадувала про будь-які порушення, які стосувалися допиту цього свідка.
Також під час нового судового розгляду не було встановлено будь-яких суттєвих обставин, які не були би відомі під час минулого розгляду і які б вимагали повторного допиту цього свідка з огляду на такі обставини. За згодою сторони захисту був досліджений аудіозапис допиту цього свідка, на якому зафіксовані й запитання та відповіді під час перехресного допиту, що давало суду можливість не лише сприймати зміст його показань, але й спостерігати манеру його поведінки під час допиту і робити висновки для оцінки їх достовірності. Сторона захисту під час нового розгляду не була позбавлена можливості при дослідженні аудіозапису та/або інших доказів звертати увагу суду на ті аспекти показань, які є важливими для оцінки їх достовірності.
Враховуючи всі ці фактори, ВС вважає, що за обставин цієї справи дослідження показань свідка_1, які він давав під час минулого розгляду, забезпечувало сторонам достатні процесуальні гарантії, здатні компенсувати неможливість його допиту під час нового судового розгляду, а тому визнання цих показань допустимим доказом не порушувало права обвинувачених на справедливий судовий розгляд.
Узагальнюючи наведені вище міркування, ВС дійшов таких висновків:
Суд при розгляді справи повинен забезпечити право сторін на допит особи, яка дає показання, важливі для вирішення справи, і не вправі використовувати позасудові свідчення такої особи. Що стосується судових свідчень особи під час минулого розгляду, то навіть за умови наявності таких свідчень, сторона має право вимагати допиту такої особи під час нового судового розгляду, і в такому випадку суд має вжити всіх необхідних заходів для забезпечення такого права. У той же час, якщо попри всі необхідні заходи забезпечити явку такої особи виявилося неможливим, сторона на доведення своєї позиції може надати суду показання особи, які та давала під час минулого судового розгляду, і сам факт відсутності такої особи під час нового розгляду не може бути підставою для визнання таких її показань недопустимим доказом. Водночас, дослідивши ці показання, суд повинен дати їм оцінку з погляду допустимості, належності та достовірності, враховуючи, у тому числі, наскільки були забезпечені права сторони під час допиту особи в минулому розгляді. Факт неможливості допиту цієї особи під час нового судового розгляду має враховуватися судом при оцінці достовірності цього доказу у сукупності з іншими доказами у справі.
Таким чином, ВС погоджується з доводом прокурора, що визнання недопустимими показань свідка попередніми судовими інстанціями є неправильним.
Детальніше з текстом постанови ВС від 19.11.2019 у справі №750/5745/15-к (провадження №51-10195км18) можна ознайомитися за посиланням https://reyestr.court.gov.ua/Review/86275852.