Про тактику захисту шляхом доведення невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого розповів адвокат, автор книг і статей на правову тематику Олег Несінов під час заходу з підвищення професійного рівня адвокатів, що відбувся у Вищій школі адвокатури НААУ.
Лектор докладно проаналізував разом з учасниками тактику захисту шляхом доведення невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, а саме:
1. Деякі ознаки та шляхи досягнення відповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
- 1.1. Справедливість судового розгляду (ст.6 ЄКПЛ, Рішення КСУ № 15- рп/2004) від 2 листопада 2004 року.
- 1.2. Належна правова процедура (ст.2,30 КПК).
- 1.3. Дотримання норм матеріального (ст. ст. 50, 65, 66, 69, 69-1, 75 КК) та процесуального права (ч.1 п.2 ст. 438 КПК, ч.1 п.3 ст. 438 КПК).
- 1.4. Дотримання Конституційної засади рівності всіх перед законом та судом.
2. Окремі вимоги до належної правової процедури на стадії досудового розслідування, як передумови подальшого пропорційного (справедливого) покарання.
3. Важлива судова практика щодо обов ’ язку слідчого (прокурора) не тільки збирати, але й відкривати стороні захисту та надавати суду докази, які можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом’якшенню покарання.
4. Правові підстави вимагати щоб в обвинувальному акті були зазначені всі обставини які можуть бути використані судом як пом’якшуючи покарання.
5. Про типові та системні порушення в питанні призначення покарання.
- 5.1. Призначення покарання за відсутності в обвинувальному акті всіх даних характеризуючих особу та обставини правопорушення.
- 5.2. Не прийняття в якості пом ’ якшуючих покарання обставин, передбачених ч.1 ст.66 КК.
- 5.3. Відсутність обгрунтування причин не взяття в якості пом ’якшуючих покарання кожного з інших обставин, відповідно до положень ч.2 ст.66 КК.
- 5.4. Відсутність підтвердження нібито врахування перелічених у вироку суду обставин, (що не відповідає суворості покарання).
- 5.5. Безпідставне застосування судами деяких обставин в обгрунтування надмірної суворості покарання, всупереч вимогам ч.4 ст. 67 КК України яка забороняє при призначенні покарання враховувати ознаки кримінального правопорушення, що впливають на його кваліфікацію, як таку, що його обтяжує.
- 5.6. Різна міра покарання та її обгрунтування в аналогічних провадженнях.
6. Аналіз важливої судової практики щодо призначення покарання.
7. Висновки.
У рамках характеристики тактики захисту шляхом доведення невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого акцентовано на наступному:
1. Деякі ознаки та шляхи досягнення відповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого:
- Належна правова процедура (ст.2,30 КПК).
- Дотримання норм матеріального (ст.ст. 50, 65, 66, 69, 69-1, 75 КК) та процесуального права (ч.1 п.2 ст. 438 КПК, ч.1 п.3 ст. 438 КПК), в т.ч. щодо мотивованості судового рішення ( 370,374 КПК).
- Справедливість судового розгляду (ч.1 ст.6 ЄКПЛ, Рішення КСУ № 15-рп/2004) від 2 листопада 2004 року.
- Дотримання Конституційної засади рівності всіх перед законом та судом.
- Виконання завдань кримінального провадження (ч.1.ст.2 КПК), яке, окрім іншого, полягає в охороні прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження (в т.ч. обвинувачуваного), забезпечення повного і неупередженого розслідування і судового розгляду з тим щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини.
Питання справедливого правозастосування зазначено в Рішенні КСУ у справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статті 69 Кримінального кодексу України від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004 де зазначено:
Справедливість – одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню.
2. Окремі вимоги до належної правової процедури на стадії досудового розслідування, як передумови подальшого пропорційного (справедливого) покарання
Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов’язані виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом’якшують покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень. (ч.2 ст.9 КПК).
У кримінальному провадженні відповідно до п.п.4,5 ч.1. ст.91 КПК підлягають доказуванню:
- обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом’якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;
- обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання;
Доказування вищезазначених обставин покладається на слідчого, прокурора (ч.1 ст.92 КПК).
У разі отримання під час проведення слідчої (розшукової) дії доказів, які можуть вказувати на невинуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, слідчий, прокурор зобов’язаний провести відповідну слідчу (розшукову) дію в повному обсязі, долучити складені процесуальні документи до матеріалів досудового розслідування та надати їх суду у випадку звернення з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності. (Ч.5 ст.223 КПК).
Обвинувальний акт має містити такі відомості: обставини, які обтяжують чи пом’якшують покарання (п.6.ч.2. ст.291 КПК).
3. Важлива судова практика щодо обов ’ язку слідчого (прокурора) не тільки збирати, але й відкривати стороні захисту та надавати суду докази, які можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом’якшенню покарання
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов’язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом’якшенню покарання (ВП ВС в справі № 751/7557/15-к від 16 січня 2019р.).
Наслідок поведінки сторони, яка своїми діями унеможливила або значно ускладнила дослідження важливих доказів судом, має тлумачитися на користь протилежної сторони, щоб не заохочувати сторону до використання таких прийомів (ВС/ККС у справі № 991/722/21 від 21.11.2023р.).
4. Правові підстави вимагати щоб в обвинувальному акті були зазначені всі обставини які можуть бути використані судом як пом’якшуючи покарання:
- Ч.1.ст.2 КПК – завданням кримінального провадження, окрім іншого є охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження (в т.ч. обвинувачуваного), забезпечення повного і неупередженого розслідування і судового розгляду з тим щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини.
- П.6 ч.2 ст.291КПК п.4 ч.1 ст.91 КПК – щодо зазначення обставин які пом’якшують покарання.
- П.7 ч.2 ст.291 КПК п.3 ч.1 ст.91 КПК. Щодо зазначення в обвинувальному акті розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням (майнової, моральної, фізичної).
- Ч.1 ст. 337 КПК – судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
- Ст.321 КПК- обов’язок спрямувати судовий розгляд для забезпечення з’ясування всіх (а не часткових) обставин кримінального провадження.
- Ч.1,2 ст. 66 КК –обставини які пом’якшують покарання.
- Ч.2,6 ст.9 КПК – прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов’язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом’якшують чи обтяжують його покарання.
- У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
5. Про типові та системні порушення в питанні призначення покарання:
- Призначення покарання за відсутності в обвинувальному акті всіх даних характеризуючих особу та обставини правопорушення.
- Не прийняття в якості пом ’ якшуючих покарання обставин, передбачених ч.1 ст.66 КК.
- Відсутність обгрунтування причин не взяття в якості пом ’якшуючих покарання кожного з інших обставин, відповідно до положень ч.2 ст.66 КК.
- Відсутність підтвердження нібито врахування перелічених у вироку суду обставин, (що не відповідає суворості покарання).
- Безпідставне застосування судами деяких обставин в обгрунтування надмірної суворості покарання, всупереч вимогам ч.4 ст. 67 КК України яка забороняє при призначенні покарання враховувати ознаки кримінального правопорушення, що впливають на його кваліфікацію, як таку, що його обтяжує.
- Різна міра покарання та її обгрунтування в аналогічних провадженнях.
6. Аналіз важливої судової практики щодо призначення покарання
- Суд пом’якшив засудженому, раніше судимому основне покарання за ч.2 ст.286 КК України, взявши в якості пом’якшуючих покарання обставин щире каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання (ВС / ККС в справі № 953/6231/21 від 25.06.2024р.).
- Як убачається з матеріалів справи, при призначенні засудженому покарання суд першої інстанції дійшов висновку, що пом’якшуючою обставиною є лише щире каяття Ф. Проте у справі є й інші обставини не зазначені ч.1 ст. 66 КК , які суд першої інстанції слід було визнати такими, що пом’якшують покарання засудженому, зокрема до них належать: характер стосунків між засудженим та потерпілою (вони були подружжям), незначний розмір вкраденого, відшкодування якого потерпіла не бажає, те що Ф. притягнуто до кримінальної відповідальності вперше, його позитивна характеристика. Не визнавши наведені обставини такими, що пом’якшують покарання, та не врахування їх у вироку, суд призначив Ф. надто сурове покарання з порушенням вимог ст. 65 КК (ВСУ в ухвалі від 28.10.2004р.).
- Відповідно до вимог ст. 69-1 КК за наявності обставин, що пом’якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу. Санкція ч. 2 ст. 187 КК, за якою ОСОБА_1 засуджено, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років із конфіскацією майна. За вироком суду ОСОБА_1 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів, відшкодував потерпілим заподіяну шкоду, обставинами, що пом’якшують покарання, визнано його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено. З огляду на це на підставі приписів ст. 69-1 КК суд повинен був визначити ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі в розмірі, який не перевищує двох третин максимального розміру покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 187 КК, що складає 6 років 8 місяців. Проте зазначених вимог закону суд не дотримався (ВС ККС у справі № 522/20964/16-к від 08 лютого 2018р.).
- ВС/ККС в справі № 154/2423/16 від 20 лютого 2018р. звернув увагу на наступне: …суди не в повній мірі врахували, що ОСОБА_1 позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, постійно перебуває на обліку в медичній установі внаслідок хвороби, створив сім’ю, активно сприяв розкриттю злочину, з моменту скоєння злочину не притягувався до відповідальності. За таких обставин, а також враховуючи, що ОСОБА_1 щиро розкаявся у скоєному, вперше притягується до кримінальної відповідальності та відсутності обтяжуючих покарання обставин, колегія суддів вважає за необхідне змінити судові рішення і пом’якшити призначене ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України покарання до 4 років позбавлення волі.
- Питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання як такого, що включає не тільки кару, а й виправлення засуджених, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При цьому з огляду на положення ст. 75 КК законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання, як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п’яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи. При застосуванні положень ст. 75 КК конфіскація майна як додаткове покарання не може бути призначена ( ВС/ККС у справі № 183/163/14 від 16 серпня 2018 р.).
- Щире розкаяння та відсутність претензій з боку потерпілого можуть бути підставою для звільнення від відбування покарання з іспитовим строком ( ВС/ККС в справі №163/225/15-к від 25.10.2018р.).
Можливість судів за однакових умов по різному застосовувати одне й те саме законодавство та покарання (ст.ст.65,69,69-1,75 КК) не тільки порушує Конституційний принцип рівності всіх перед законом і судом, але й означає недосконалість такого законодавства. Такі недоліки мають тлумачитись на користь особи а не навпаки.
Так, відповідно до практики ЄСПЛ встановлена вимога щодо правової визначеності, а всі юридичні колізії мають тлумачитись на користь особи. Наприклад, у справі «Щокін проти України» (заяви №23759/03 та №37943/06, п. 50−56) зазначено, що «верховенство права, один з основоположних принципів демократичного суспільства, притаманний усім статтям Конвенції; відсутність в національному законодавстві необхідної чіткості та точності, яка передбачає можливість різного тлумачення, порушує вимогу якості закону, передбачену Конвенцією».
Судова практика щодо правильного застосування положень п.1.ч.1.ст.66 КК та ст.69-1 КК України:
Стаття 69-1 Призначення покарання за наявності обставин, що пом’якшують покарання 1. За наявності обставин, що пом’якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Колегія суддів ВС/ККС не погодилася з позицією суду апеляційної інстанції, який визнав, що наявність лише однієї з перелічених у п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України пом’якшуючих обставин, а саме: щирого каяття, за відсутності іншої – з’явлення із зізнанням, унеможливлює застосування правил ст. 69-1 цього Кодексу при визначенні покарання.
Судді ВС вважають, що формулювання п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України передбачає: наявність будь-якої з обставин, перелічених у ньому (або «з’явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину»), означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення ст. 69-1 КК України застосовуються, якщо суд установив будь-яку з обставин, зазначених у пунктах 1 та 2 ч.1 ст.66 КК України (ВС/ККС у справі № 148/1211/15-к від 10 липня 2018року).
7. Висновки
Зазначена практика свідчить про системні проблеми в питанні застосування судами закону України про кримінальну відповідальність та забезпечення відповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, яка має негативні наслідки у вигляді відсутності правової визначеності.
Законодавство що регулює питання призначення покарання недосконале, потребує таких змін щоб судова дискреція (розсуд) в питанні призначення покарання мала бути максимально обмежена.
Але зазначені порушення також дають додаткові можливості для сторони захисту.
Першоджерело – https://tinyurl.com/27w52uf6